猜配捡拾存折密码非法提取他人存款的行为不构成侵占，应以诈骗罪论处

[程剑诈骗案（刑事审判参考指导案例第256号）]捡拾他人遗失的存折提取存款的行为不属于侵占行为，不应以侵占罪定罪处罚，理由如下：（1）本案不存在侵占的对象。存折所有人在存折上设有取款密码，遗失存折并不意味着失去了对存款的控制和支配，被告人拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权。如果存折的所有人将存折、取款密码及取款所需的其他相关文件一并交付给他人，或者他人捡拾的存折系未设密码的活期存折，说明此时存折所载款项已完全置于持有人之控制下，持有人也随时可据存折提款，那么行为人的取款行为应当认定为侵占。（2）存折系被害人的遗失物而非遗忘物，被告人的行为不属于刑法第二百七十二条第二款规定的将他人的遗忘物非法占为已有。（3）被告人在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物，并将赃款悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。需要补充说明的是，侵占罪属于亲告罪，即使被告人构成侵占罪，二审法院也不得变更罪名径行下判。猜配他人取款密码，将他人持有的不为外人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。在被告人取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，被告人支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，银行是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是被告人隐瞒真相冒用他人名义以致银行不明真相误认为其具有取款合法资格的结果，此类行为属于典型的冒用诈骗行为。综上，被告人通过猜配取款密码非法提取他人存款的行为属于诈骗行为，对其行为应当以诈骗罪定罪处罚。