本案盗窃罪能否认定为“漏罪”？

2017年10月25日，被告人左某因涉嫌犯盗窃罪（五起）被A县公安局刑事拘留，同年11月9日被取保候审。同年12月27日，左某在B市某高速服务区扒窃被害人付某价值1610元的手机1部。当日，B市公安局立案侦查并确定左某为犯罪嫌疑人。2018年1月4日，A县检察院指控被告人左某犯盗窃罪（五起）向A县法院提起公诉。B市公安局于同年1月9日将左某列为网上逃犯。次日，A县法院判处被告人左某有期徒刑十个月，并处罚金2000元。刑满释放当日，B市公安机关将左某抓获归案。2019年3月25日，B市检察院向B市法院提起公诉。

【分歧】

本案争议焦点：本案盗窃犯罪能否认定为“漏罪”。

【评析】

第一种意见认为，本案应认定为“新罪”。前罪的刑罚执行完毕后，本罪才被追诉，不属于“漏罪”，应以盗窃罪追究被告人的刑事责任，前罪作为累犯予以评价。

第二种意见认为，本案应认定为“漏罪”。本案盗窃事实在前罪判决宣告前已被公安机关立案侦查，符合前罪刑罚执行完毕以前的时间限定，应与前罪数罪并罚。

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.刑法第七十条的立法价值在于数罪并罚以限制加重为主，吸收原则为辅，适用先并后减执行刑罚，保障被告人的合法权益。漏罪较之新罪，被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性较小，在被判处刑罚后未再犯新罪，反映了其认罪服法、接受改造的自觉性。反之再犯罪，说明前罪的刑罚对被告人的惩处和教育未收到预期效果。本案被告人左某所犯盗窃罪实际于前罪被判决宣告前实施，不属于前罪刑罚后所犯，不应据此评价被告人的主观状态，并施以新罪的刑罚。认定本案盗窃罪为漏罪符合刑法的立法价值。

2.漏罪认定的时间点是发现之时，应审查是否在前罪刑罚执行完毕以前，认为原判决执行完毕后不再数罪并罚的观点，是对刑法第七十条理解的偏差，导致对本罪的单独执行。“罪”因其构成及具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，而不可能简单地被发现，只能经过法定程序的审判予以评价。犯罪行为作为犯罪事实的重要组成部分可以通过侦查和证据加以发现，故漏罪中的“罪”应指犯罪行为。发现犯罪行为的主体一般是公安机关，法院判断漏罪的发现，不要求须是生效刑事判决认定的事实，应以公安机关刑事侦查活动为依据。公安机关立案侦查后有证据证实行为人实施了漏罪的犯罪行为，并能通过该基本信息确定行为人并抓获归案，则漏罪发现的时间限定为刑事立案的时间。

3.刑法第六十九条规定“判决宣告以前一人犯数罪应当并罚”，未要求数罪须同时移诉、一并审理，可以是部分罪判决宣告后、生效前审理，可以是部分罪判决生效后、执行完毕前审理，亦可以是部分罪执行完毕后审理。A县法院判决宣告的是被告人犯数罪中的5起盗窃犯罪，本案中的盗窃犯罪与前罪同种性质，该盗窃犯罪行为在前罪判决宣告前已被B市公安机关立案侦查，符合漏罪发现的时间条件。如因司法机关的工作延误未及时移诉或未与前罪并案处理，导致认定漏罪有瑕疵，作“新罪”认定，不利于节约司法资源，亦会加重被告人的刑罚，此后果不应由被告人承担。