针对特定人通过电信网络联络实施的诈骗犯罪不属于电信网络诈骗犯罪

一、基本案情

被告人王郊，男，汉族，1990年10月27日出生，无业。2020年2月20日被逮捕。

黑龙江省大庆市萨尔图区人民检察院指控被告人王郊犯诈骗罪，向大庆市萨尔图区人民法院提起公诉。

被告人王郊对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。其辩护人提出：王郊具有自首情节，认罪认罚，已全部退赔并取得被害人谅解，建议对其从轻处罚。

大庆市萨尔图区人民法院经审理査明：2020年2月初，被告人王郊通过王建的推荐与被害人杜小东成为微信好友。在防控新型冠状病毒肺炎疫情期间，同月10日，王郊在无供应口罩能力的情况下，对杜小东谎称其有1000只现货KF4型口罩出售，杜小东通过支付宝转账方式向王郊支付购买口罩定金人民币5000元，随后王郊将杜小东的微信删除，所得赃款被其用于个人花销。案发后，王郊退赔被害人杜小东人民币5000元并取得杜小东的谅解。

大庆市萨尔图区人民法院认为，被告人王郊以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。辩护人提出的王郊具有自首情节，认罪认罚，已全部退赔并取得谅解，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人王郊在防控突发传染病疫情灾害期间，假借销售用于防控疫情用品的名义进行诈骗，应依法从重处罚；王郊经电话传唤归案且能如实供述自己的罪行，系自首，认罪认罚，可依法从轻处罚;王郊全部退赔被害人经济损失且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人王郊诈骗犯罪的事实、性质、情节，以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：

被告人王郊犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人王郊未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

通过电话、社交软件联络实施的诈骗犯罪，是否均应认定为电信网络诈骗犯罪?

三、裁判理由

由于通信和互联网技术的普遍应用，普通诈骗犯罪中行为人亦经常通过即时通信工具或其他社交软件联络被害人。相对于普通诈骗而言，电信网络诈骗在入罪标准、确定量刑起点、基准刑等方面均有区别。因此，正确区分案件是普通诈骗还是电信网络诈骗对于被告人的定罪量刑具有重要意义。最高人民检察院2018年发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中提出，电信网络诈骗是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。但是，经电话、社交软件等通信工具联络实施的诈骗犯罪，是否均认定为电信网络诈骗犯罪?我们认为，是否认定为电信网络诈骗需要结合具体案情进行具体分析。

 (一)不宜将凡经电话、网络联络的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）对于打击电信网络诈骗犯罪提出了更加明确、具体的法律适用依据，根据该类犯罪的性质和特点，提出了有别于普通诈骗犯罪的定罪量刑数额标准。《电信网络诈骗意见》虽系针对电信网络诈骗犯罪作出的专门规范性文件，但并未对该类诈骗犯罪的含义、范围进行明确规定。根据《电信网络诈骗意见》的制定背景、电信网络诈骗犯罪的立法沿革，我们主张电信网络诈骗通常是针对不特定多数人实施的犯罪，不宜将凡经电话、网络联络实施的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪，具体理由如下：

1.“针对不特定多数人”契合电信网络诈骗犯罪行为模式，是电信网络诈骗犯罪行为区别于普通诈骗行为的显著特征之一。电信网络诈骗经常表现为以群发短信或邮件、无差别拨打电话等方式，主动接触人员；或通过网站、社交媒体平台发布虚假信息后，等待被害人“上钩”。上述犯罪手段表明，电信网络诈骗是一种点对面的犯罪，行为人通过电信网络散布和传播虚假信息，并非针对特定人实施诈骗行为，其初始作案目标范围较广，时空跨度和犯罪规模较大。而普通的诈骗犯罪，往往在着手实施犯罪行为时，已具备明确的作案目标。

2.“针对不特定多数人”犯罪体现出电信网络诈骗较普通诈骗严重的社会危害性。(1)危害后果更为严重。电信网络诈骗是远程非接触性犯罪，手段隐蔽，又通常采取集团化、专业化方式作案，被害人数众多且分布广泛，涉案赃款数额巨大且转移迅速难以追回，案件侦破难度极大。而普通诈骗犯罪往往针对特定对象，即使个别案件存在多次诈骗行为，一般来说犯罪手段高度雷同，资金走向亦相对明确。(2)犯罪波及面更广。相较于点对点式的传统诈骗，电信网络诈骗技术含量高，花样翻新快，行为人精心设计骗局，针对不特定人作案，波及人数多。不仅直接侵害被害人的财产权益，严重破坏社会诚信，还引发、诱发、滋生大量上下游关联违法犯罪，形成以电信网络诈骗为中心的周边系列犯罪产业链，恶化了社会治安形势，影响了社会和谐稳定，社会危害性更大。(3)需加大打击力度。正是基于上述特征，对电信网络诈骗犯罪需要依法从严打击。《电信网络诈骗意见》提出电信网络诈骗实行全国统一数额标准和数额幅度底线标准，规定了十种从重处罚情形，并限制非监禁刑适用，充分体现了依法从严打击电信网络诈骗犯罪的方针。相对而言，行为人如果仅使用手机、网络作为联系被害人的工具，而并非利用电信网络针对不特定多数人大肆散布虚假信息，此时犯罪对象明确，并未突破传统诈骗的空间范畴，行为危害性相对特定，则对其从严惩处的依据不足。

3.将“针对不特定多数人实施诈骗”作为电信网络诈骗的行为要件，具有规范性出处。最高人民法院、最高人民检察院2011年出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项规定，“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗的”，可以酌情从严惩处;并对具备相应情节的量刑数额标准作出适当下调，对于诈骗数额难以査证的，可根据群发短信、群拔电话的数量、诈骗手段及危害等，以诈骗罪未遂论处。区别于传统的诈骗犯罪，该解释将电信网络诈骗的行为特征归纳为两个方面：一是利用发送短信、拨打电话、互联网等电信网络技术手段实施诈骗。二是针对不特定多数人实施诈骗。这里的“不特定多数人”亦可进一步细化为“不特定”和“多数人”。“不特定”是指行为人实施诈骗犯罪时没有明确特定的作案目标；“多数人”是指具有被骗可能性的人达到3人以上。

因而，行为人针对知悉其真实身份的特定人实施的诈骗犯罪，即使利用了电信、网络工具，亦不宜认定为电信网络诈骗犯罪。普通诈骗犯罪，无论是使用电话、短信，还是即时通信软件，行为人与特定人之间点对点的联系，仍囿于特定的空间范畴，具有一定的私密性，没有对其他不特定人产生影响，没有干扰正常的网络秩序，其情节严重程度、社会危害性并不比未使用电信网络联络的其他诈骗犯罪更大，根据罪责刑相适应原则，二者不宜区别对待。

 (二)电信网络诈骗与传统诈骗的区分

对于借助电信网络实施的诈骗犯罪，当被害人数量众多时，一般较易区分电信网络诈骗与普通诈骗。而当被害人较少时，则应综合在案因素进行判断。我们主张从以下方面着手，进行分析：一是行为人是否向不特定人员发布了虚假信息，包括主动发布以及在别人询问时对众人发布。行为人在即时通信群组中发布虚假信息，实施“钓鱼型”诈骗，该通信群组中的相对不特定人员即为诈骗信息受众，此类行为构成犯罪的，宜认定为电信网络诈骗。对此要调取微信聊天记录、通话记录等证据材料，核实被告人供述与被害人陈述是否一致或相互印证。二是行为人未发布虚假信息的，是不是向不特定人员实施犯罪。行为人通过电话、网络等手段实施远程的“背靠背”式诈骗，双方不接触、不明身份，是电信网络诈骗区别于传统诈骗的标准之一。对此要调查核实行为人与被害人是否相识，或被害人是否知悉行为人的真实身份。三是对于行为人利用其掌握的公民个人信息通过电话、网络实施“精准诈骗”的，需调查核实其获取公民个人信息的目的，以及获取公民个人信息的手段。行为人有目的地获取具有某类共同特征的公民个人信息后，据此“量身定做”诈骗剧本并实施;或通过购买等手段获取批量公民个人信息后，依照诈骗剧本实施的，此时诈骗受众在一定范围内仍具有不特定性，仍属于电信网络诈骗。

就本案而言，根据在案证据，不能认定被告人王郊系电信网络诈骗犯畢，而应认定为普通诈骗犯罪。理由如下：

1.虽然被告人王郊供述其在一个微信群里发布虚假口罩信息，进而实施了诈骗犯罪，但公安机关未在微信群中提取到相关信息。

2.介绍被害人购买口罩的证人王建证实，其在微信群里询问购买口罩渠道时，被告人王郊自称能买到，而后其加王郊为好友，经其推送，王郊和被害人杜小东互加好友，进而双方联络购买口罩事宜。鉴于王建证言与王郊供述不相一致，经法庭进一步核实，王建称其未看到王郊发布销售口罩的信息，而是他询问后，王郊在微信好友私聊中说有口罩可售。同时，在卷附有王建在微信群里询问以及其与王郊私聊买卖口單的微信聊天记录截图，印证了王建的证言。但公安机关没有调取到王郊在微信群中答复王建的相关信息截图。

3.本案仅有1名被害人，被害人又系通过朋友主动寻找口罩卖家的人员。在案证据不能证实被告人王郊还对其他人实施了诈騙行为。此外，王郊和被害人联系出售口置时，经王郊发送身份证照片，被害人已知悉其真实身份。因而，根据在案证据，被告人并非针对不特定多数人实施诈骗犯罪不能认定为电信网络诈骗。

综上，被告人王郊在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取他人财物，应当以诈骗罪从重处罚。人民法院未认定被告人实施电信网络诈骗犯罪，并综合考虑被告人具有自首、认罪认罚情节等，按照普通诈骗犯罪对其进行判罚是适当的。