收受财物退还后又要回如何认定受贿金额？

【典型案例】

2013年6月，A市B局党组成员、副局长李某（分管财务和政府采购等工作）应C电梯销售公司股东、法定代表人罗某请托，利用职务上的便利，帮助C公司顺利承接B局电梯采购安装工程，并于同年8月收受罗某所送10万元。2013年10月，A市开展领导干部违规插手工程项目专项治理活动，李某因担心被查处，将10万元退还罗某。2014年5月，李某以购房为由向罗某要回其中的5万元。

【分歧意见】

本案中，李某的行为构成受贿罪无争议，但对其受贿金额认定产生了分歧：

第一种意见认为：李某受贿金额为5万元，理由是李某2013年8月收到10万元后，同年10月就退还给罗某，属于“收受请托人财物后及时退还”的情形，对于该10万元不构成受贿罪，事后再次索要5万元构成受贿罪。

第二种意见认为：李某受贿金额为10万元，理由是2013年8月收到10万元即构成受贿罪既遂，后因担心被查处退还10万元不影响受贿罪的成立，李某要回5万元还是在之前收受10万元的主观故意范围之内，故受贿金额为10万元。

第三种意见认为：李某受贿金额为15万元，理由是2013年8月收到10万元时受贿罪已经既遂，2014年5月再次索要5万元又构成受贿罪，两个行为相互独立，受贿金额应当累计计算。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，具体分析如下。

一、收受10万元又退还的行为性质

李某利用分管B局政府采购的职务便利，帮助罗某顺利承接本单位电梯采购安装工程，收受罗某10万元，符合受贿罪权钱交易的本质特征，构成受贿罪。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

在本案处理中，如何理解上述条文是关键。《意见》只是对刑法的解释，我们不能脱离刑法的规定来理解司法解释。有意见认为，李某收受10万元后2个月就退还给罗某，符合《意见》第九条中“及时退还”的情形。该观点脱离了刑法关于受贿罪的规定，《意见》第九条的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外，没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用《意见》第九条。受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性即职务的廉洁性，国家工作人员主观上具有受贿故意，在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合“为他人谋取利益”的要件行为，受贿罪就已经既遂，因为权钱交易已经达成，职务行为廉洁性这一法益已经受到了侵害。本案中，李某退钱的原因是担心被查处，而非不想收钱，从之后再要回5万元也能看出，其主观受贿的故意非常明显。因此，李某收受10万元即已构成受贿罪既遂。

二、要回5万元的行为性质

对于收受财物退还后又要回的行为如何认定，笔者认为可以结合具体案情从三个方面综合分析：一是看行受贿双方对之后索要财物的主观态度和认识，如果双方主观上能够认识到之后索要的财物是包含在之前退还的财物之中，则索要的财物不宜单独计入受贿金额；二是看索要行为的发生是否对应新的请托事项，如果之前收受财物行为对应的请托事项已经完成，之后索要行为发生是基于新的请托事项，说明在之前权钱交易已经完成的情况下又产生了新的权钱交易；三是看索要的财物与退还的财物是否具有同一性，如果索要财物的金额超过了之前退还财物的金额，则不具有同一性，之前收受财物的行为无法将之后索要财物的行为评价在内。

本案中，首先，李某客观上明确提出希望能从之前退的10万元中拿回5万元用于买房，罗某表示同意，说明双方主观上均认识到该5万元是包含在之前的10万元之中。在李某看来，之前罗某已经答应送给自己10万元，前期退钱是有所担心和顾虑，并非不想要，这次只是重新要回来一部分，故李某主观上除了收受10万元的故意外，未另起犯意产生新的收受5万元的故意。其次，罗某向李某提出的请托事项只有一个，即承接B局电梯采购安装工程，该请托事项在李某的帮助下已经顺利实现，为此罗某送给李某10万元，权钱交易的过程非常清晰。李某提出要回5万元并非因为罗某提出了新的请托事项，因此未产生新的权钱交易。最后，李某要回的金额没有超过10万元，两笔金额的同一性较为明显。综上，笔者认为本案李某的受贿金额应当认定为10万元。