监狱狱警受服刑人员委托往监狱内运送毒品如何定性？

当事人信息

公诉机关甘肃省康县人民检察院。

被告人张治成，男，1981年4月19日出生，甘肃省康县人，住康县。2010年4月20日，因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2014年2月21日，因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。2016年4月16日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被康县公安局抓获，同年4月18日被康县公安局刑事拘留，同年5月21日以涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。现羁押于康县看守所。

指定辩护人刘伟，陇南北辰律师事务所律师。

被告人梁某，男，1987年9月29日出生，甘肃省人，住甘肃省陇南市。2016年4月17日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被康县公安局抓获，同年4月18日被康县公安局刑事拘留，同年5月21日以涉嫌犯运输毒品罪被逮捕，现羁押于康县看守所。

辩护人高朋刚，甘肃阶州律师事务所律师。

辩护人郭侠辉，甘肃阶州律师事务所律师。

审理经过

甘肃省陇南市中级人民法院于2016年8月3日以（2016）甘12刑辖11号指定管辖决定书，指定本案由本院管辖。康县人民检察院以康检院公诉刑诉（2016）22号起诉书指控被告人张治成、梁某犯运输毒品罪，于2016年8月18日向本院提起公诉，本院于2016年12月20日作出了（2016）甘1224刑初30号刑事判决书，判决："一、被告人张治成犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年；并处罚金6000元。二、被告人梁某犯运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑六年；并处罚金5000元。三、被告人张治成（黑色金星旧手机一部）、梁某（小米、华为旧手机各一部）的作案工具手机三部，被告人梁某欲带往监狱的违禁物品OPPO手机二部（新）、VIVO手机一部（新）和电话卡八张、中国农业银行卡一张、飞天福农卡一张，予以没收，变价处理后上缴国库"。判决后被告人梁某不服提起上诉，2017年5月25日甘肃省陇南市中级人民法院作出（2017）甘12刑终65号刑事裁定书，裁定："一、撤销甘肃省康县人民法院（2016）甘1224刑初30号刑事判决；二、发回甘肃省康县人民法院重新审判"。本院于2017年8月2日受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，康县人民检察院指派检察员柴宏、李蓓出庭支持公诉；被告人张治成及其指定辩护人刘伟，被告人梁某及其辩护人高朋刚、郭侠辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审请求情况

康县人民检察院指控，被告人张治成系吸毒人员。2016年4月，张治成受在武都监狱服刑的蒲文义（另案处理）电话委托帮其购买毒品，武都监狱狱警被告人梁某受蒲文义委托帮其往监狱内运送毒品。4月16日，梁某与蒲文义电话、短信商议，将自己的一辆车牌号为×××的黄色福克斯轿车停放在武都八中巷内等待蒲文义安排的人放置毒品。同日下午，张治成用蒲文义转款的18000元委托一个叫"强娃子"的人购买了近30克海洛因，将海洛因分成34份用黑色塑料纸包裹后装在一白色塑料药瓶内，经与蒲文义电话、短信商议，张治成携带海洛因租乘蒲守杰的一辆车牌号为×××的出租车从康县到武都第八中学天桥后下车，独自到八中巷道内，将毒品从梁某的×××黄色福克斯后车窗缝隙内扔进后离开，在武都盘旋路夜市被禁毒民警抓获。尔后，梁某进入车内将车后排用白色塑料瓶装的海洛因放在前排储物箱中后离开。4月17日6时25分，禁毒民警在武都八中巷道内将梁某抓获，当场从其×××的轿车前排储物箱内查获装在白色塑料瓶内的分别用黑色塑料纸包裹的34小包毒品可疑物。后经陇南市计量测试鉴定所计量，装在白色塑料瓶内的分别用黑色塑料纸包裹的34小包毒品可疑物净重25.46克，经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，装在白色塑料瓶内的分别用黑色塑料纸包裹的34小包毒品可疑物中检出海洛因成分。

上述事实有书证，物证，证人证言，鉴定意见，搜查笔录，视听资料，被告人的供述与辩解等证据证实。检察机关认为，被告人张治成、梁某受他人委托，分段运输毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成运输毒品罪，应依法追究其刑事责任；被告人张治成系累犯，应当从重处罚。根据《甘肃省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的相关规定，建议对被告人张治成、梁某在有期徒刑八至十年判处刑罚。

一审答辩情况

被告人张治成对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。

辩护人刘伟辩称，一、被告人张治成如实供述了犯罪事实，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。二、被告人虽然具有运输毒品的事实，但被告人本身是受他人指使、委托的，其本身就是一个运输工具，有法定从轻的情节。三、被告人系单纯的运输毒品行为，所起作用和主观恶性相对较小。被告人运输毒品的行为，已经触犯我国刑事法律，应当受到刑事追究，但其单纯的运输毒品行为，其行为本身具有从属性、辅助性和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重，应当酌定从轻处罚。四、被告人所运输的毒品，因在运输过程中截获，毒品未流向社会，对社会没有造成实际危害，应对其酌情从轻、减轻处罚，给其一个重新做人的机会。

被告人梁某辩称，第一、我没有实施运输毒品的犯罪过程。第二、我不知道运输的是毒品。第三、公安人员搜查时，没有出示搜查证。

辩护人高朋刚辩称：一、客观方面梁某没有运输毒品的行为。其二，梁某与蒲文义之间的所有联系是通过手机短信完成的，没有通话，梁某和蒲文义之间的手机短信内容是双方最直接和最真实的表达，所有短信内容只是委托梁某带药、充电宝、吃的，没有一个字提到毒品。本案没有一份证据证明梁某与蒲文义之间有委托运输毒品的意思联络。其三，梁某一直把蒲文义认作申春云，主观上梁某一直认为与其短信联系的人是申春云，申春云没有吸毒记录也没有委托运输毒品的任何迹象，梁某根本不可能和申春云商量运输毒品或者受托运输毒品。其四，梁某与张治成无任何意思联络。其五，张治成在2016年4月16日晚到车旁寻找带药品的人时没有发现任何人，后梁某在车后排放衣服时发现了一个药瓶，以为带药的人将药从车窗塞进了车里，顺势将药瓶放到储物箱里，期间并没有打开药瓶。4月17日准备开车上班，还未上车就被抓，本案不存在运输的问题。其六，梁某与蒲文义的所有短信内容是带药、吃的、充电宝，没有一个字提到毒品。短信里提到的"东西"二字，是指与药品、充电宝、吃的等相关物品的统称，并不是公诉方所说的毒品。梁某与蒲文义之间关于要钱的事，是因为梁某在2013年违规受过处罚，梁某知道往监狱违规带东西是要受到处罚，是想用这种方法推脱拒绝，带东西对梁某而言风险很高。并且梁某明确表示这钱会还或者为其带个手机抵债。以上客观行为均与运输毒品毫无关系。二、主观方面梁某没有运输毒品的故意，并不明知运送的东西是毒品。1.2016年4月17日梁某的供述中"可能是毒品"属被告人被抓后根据侦查人员的询问之后所做的主观臆断，并非法律规定运输毒品中的明知。梁某供述"可能是毒品"不是定案依据，并且"可能是毒品"也包含"可能不是毒品"。公诉方用"可能"和被告人的"臆断"认定被告人"明知"进而据以定案，并非法律规定的"运输毒品"的"明知"，梁某之后的供述是在已经知道是毒品的情况下主观上所做的的推论。2.本案没有证据证明梁某与蒲文义之间有委托运输毒品的意思联络。3.梁某不存在"为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而运输毒品"的情形。梁某给蒲文义还钱或者帮忙带个手机与运输毒品无关，与公诉方指控梁某"为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而运输毒品"更无任何关系。并且，蒲文义所称倒卖，并不是倒卖毒品，梁某所带的充电宝也可以倒卖，公诉机关猜测性的推断倒卖毒品的说法不能成立。4.梁某不存在"采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式"的情形：（1）公诉方指出梁某：停车地点隐秘、车窗留缝隙、提醒警察很多。依此认定梁某明知是毒品的理由不能成立。梁某就住在武都区盘旋路巷子内，将车停在楼下符合常理，该地段人流量大，鱼龙混杂，不存在隐秘的问题，更不是高度隐蔽。（2）车窗缝隙是因为梁某的车窗为手动的，非自动，梁某下车后忘记关闭后排车窗非常正常。（3）提醒警察很多是因为，停车的地方是红灯区，警察在抓卖淫嫖娼，万一送药的人糊里糊涂溜进去或者被误抓，会带来麻烦，短信告知是一种善意的提醒。（4）梁某的行为并没有反常和过激的行为。5.在判断是否明知时，应当注意以下问题：（1）应当以客观实际情况为依据。（2）用推定前提的基础事实必须有已经确凿的证据证明。（3）认定的明知，允许行为人提出反证加以推翻。由于推定的明知不是以确凿证据证明的，而是运用情理判断和逻辑推理解释。有证据证明确实是受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理，就不能认定为明知。不能认定梁某明知是毒品。三、梁某的第二次询问笔录属非法证据，技术侦查手段所调取的短信记录也属于非法证据，均应当予以排除。侦查人员4月17日6时25分将梁某抓获，当天在康县公安局办案中心对梁某进行第一次询问。4月18日9时39分至13时03分在康县公安局办案中心对梁某进行第二次询问，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十二条："拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时"之规定，在采取强制措施24小时之内必须将梁某送至看守所，但侦查人员并未将梁某送至看守所，并且办案中心没有休息的地方，梁某无法休息，侦查人员的行为属于疲劳审讯，产生的证据属于非法证据，应当予以排除。技术侦查手段所调取的短信记录属于非法证据，也应当予以排除。四、本案侦查程序违法。公诉方出示的《受案登记表》中载明案件来源是4月14日民警在工作中发现蒲文义有委托贩毒的嫌疑，建议初查时间是4月18日。公诉方出示的《立案决定书》时间是4月18日，对蒲文义的手机进行技术侦查是4月11日决定的，技术侦查时间是4月12日，取得的梁某与蒲文义的手机短信记录。公诉方称4月14日发现梁某有犯罪的嫌疑，4月15日已开始对梁某进行技术侦查，4月17日将梁某抓获，但4月18日才对梁某决定立案侦查。从侦查机关的受案登记表显示，4月14号发现梁某有贩毒嫌疑，也没有立案，4月15日便对梁某进行技术侦查。因此，侦查机关在没有立案就对梁某的手机采取技术侦查手段，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十四条之规定，侦查行为违法。而且4月18日侦查机关同意初查并立案，但对张治成在4月16日、梁某在4月17日就采取强制措施行为也明显违法。4月17日在抓获梁某后，对梁某的车辆进行搜查但没有搜查证，早在4月16日已将搜查证作出，但却不出示，直到6月29日才让梁某补签搜查证，侦查人员违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条："进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人"之规定，搜查程序违法。综上，梁某没有实施运输毒品的行为，更没有实施运输毒品的故意，也不知道药瓶中装的是毒品，主客观不一致。并且侦查机关在办理案件过程中程序严重违法，所收集的证据应当依法予以排除。因此，梁某根本不构成犯罪，望人民法院宣告梁某无罪。

本院查明

经审理查明，2016年4月，被告人张治成（吸毒人员）受在武都监狱服刑的蒲文义（另案处理）电话委托帮其购买毒品。被告人梁某受蒲文义之托帮其往监狱内运送毒品、充电宝等物品，蒲文义承诺给梁某筹集现金4000元。4月16日，被告人梁某与蒲文义短信商议，将自己的一辆车牌号为×××的黄色福克斯轿车停放在武都第八中学（以下简称八中）巷内，降下后排少许车窗等待蒲文义安排的人放置物品。被告人张治成用蒲文义托人转款的18000元联系郑智强（另案处理）购买了毒品可疑物，将毒品可疑物分成34份用黑色塑料纸包裹后装在一白色塑料药瓶内。经与蒲文义电话、短信商议，同日下午，被告人张治成携带毒品可疑物租乘一辆车牌号为×××的出租车从康县到八中天桥下车，至八中巷道内，将毒品可疑物从梁某的×××黄色福克斯后车窗缝隙内扔进后离开。随后被告人张治成在武都盘旋路夜市被康县公安局禁毒民警抓获。后被告人梁某进入车内，将车后排用白色塑料瓶包装的毒品可疑物放在前排储物箱中后离开。4月17日6时25分，康县公安局禁毒民警在八中巷道内将被告人梁某抓获，当场从其×××的轿车前排储物箱内查获装在白色塑料瓶内用黑色塑料纸包裹的34小包毒品可疑物以及车座上放置的OPPO手机二部（新）、VIVO手机一部（新）和电话卡九张、飞天福农卡一张及个人华为手机一部、小米手机一部。2016年4月20日，经陇南市计量测试鉴定所计量，装在白色塑料瓶内的分别用黑色塑料纸包裹的34小包毒品可疑物净重25.46克。2016年4月21日，经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，装在白色塑料瓶内用黑色塑料纸包裹的34小包白色粉块状毒品可疑物（检材）中检出海洛因成分。

另查明，蒲文义被武都区人民法院以（2016）甘1202刑初406号刑事判决书判决：有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元。

上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1.书证。

（1）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证、逮捕通知书等。证明案件来源，对被告人张治成、梁某采取强制措施情况。

证实被告人张治成、梁某的身份信息以及被告人被抓获的时间、地点等。被告人梁某辩护人认为立案决定书程序违法。该证据符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十条、第一百二十一条第二款的规定，本案侦查机关的立案符合法律程序，对该组证据予以采信。

（2）户籍证明、抓获经过。证明张治成、梁某为完全刑事责任能力人，张治成于2016年4月16日武都区盘旋路夜市被抓获，梁某于2016年4月17日在陇南市××区被抓获，对该组证据予以采信。

（3）康县人民法院刑事判决书二份。证明张治成于2010年4月20日，因犯非法持有毒品罪，被康县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2014年2月21日，因犯非法持有毒品罪，被康县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；证实张治成属于毒品再犯和累犯，对该组证据予以采信。

（4）现场检测报告书。证明张治成尿液吗啡检测呈阳性，对该组证据予以采信。

（5）武都区人民法院（2016）甘1202刑初406号刑事判决书、陇南市中级人民法院（2017）甘12刑终51号刑事裁定书。证明蒲文义运输毒品案的一审判决和二审裁定中，在证据部分，对本案侦查活动所获取的物证、通话记录、搜查笔录、提取笔录、手机短信照片、鉴定意见等证据均予以认定。在案件事实部分，对蒲文义电话委托张治成代购毒品和电话委托武都监狱狱警梁某准备将毒品带进监狱的事实进行了查明并予以认定。

被告人张治成对该组证据无异议。

被告人梁某的辩护人高朋刚认为：这两份裁判文书所认定的事实只涉及蒲文义不能强加给梁某本人，因为法律的规定把一份完整的证据分成两个案件，所以对于蒲文义的证据无法质证，仅仅以蒲文义案件查明的证据来认定梁某就是构成了犯罪，我认为证据是不足的；并且这两份裁判文书中，均查明的一个事实是蒲文义用电话委托梁某，而本案并没有其他证据证明用电话委托过，这一点就可以证明这两份裁判文书跟梁某这一案的证据是存在矛盾的。

该二份裁判文书对张治成、梁某运输毒品的事实等予以认定，对蒲文义以犯运输毒品罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元，二份裁判文书已生效，对被告人梁某辩护人的质证意见不予采信，对该组证据予以采信。

2.证人证言。

（1）蒲文义供述。证明在武都监狱服刑的蒲文义联系张治成让张治成帮其购买30克海洛因，蒲文义给张治成妻子打了18000元钱，并让张治成将毒品带到武都放在停于盘旋路附近八中巷道内一辆黄色"福特车"车内的事实。

被告人张治成对该供述无异议。

被告人梁某认为，是带东西的人把东西放到我车上的，这个过程我不知道。

被告人梁某的辩护人高朋刚质证意见是：蒲文义的证言证明，是张治成自己等不住了，自己做主把东西放进车里的，梁某并没有见到带东西的人；梁某只知道这是药，根本不知道是毒品。

对梁某辩护人的质证意见不予采信，对蒲文义供述予以采信。

（2）蒲守杰证言。证明2016年4月16日19时许，一个叫张成的男子乘坐蒲守杰的出租车，从康县到武都后，该男子从一所中学的天桥下车，蒲守杰在盘旋路的夜市上等待，看见该男子从一条巷子里出来，刚坐上蒲守杰的出租车就被民警抓获，对该证言予以采信。

（3）张琪证言（蒲文义妻子）。证明2016年4月12日，张琪根据蒲文义的安排，给一个卡号是×××，户名是刘康萍的账户打了18000元。证明了毒资的来源。对该证言予以采信。

（4）申春云证言。证明申春云没有联系过梁某、不知道梁某的手机号码、没有要求过让梁某往监狱里带过东西，对该证言予以采信。

3.犯罪嫌疑人的供述与辩解。

（1）张治成供述（四次供述）。证明武都监狱服刑的蒲成芳（蒲文义）委托张治成帮忙买30克海洛因，张治成购买了27.5克海洛因，吸食了1克左右，将剩余的海洛因分成34份分别用黑色塑料纸包裹后装在一个白色药瓶中，然后张治成按照蒲成芳（蒲文义）安排，携带海洛因到武都盘旋路附近的八中巷道内，找到一辆车牌号是×××的黄色"福特车"，将海洛因从车后窗缝隙内扔进后离开，对张治成供述予以采信。

（2）梁某供述（五次供述）。证明梁某为得到好处费，答应为武都监狱内服刑人员带毒品，2016年4月16日下午，梁某将自己的一辆黄色"福特车"停在武都八中附近第二巷道内，并将车辆颜色、车牌号、地点告诉了服刑人员，后梁某进入车内，发现后排座有一个用卫生纸包裹的白色药瓶，梁某将卫生纸去掉后，将白色药瓶放在了前排驾驶座与副驾驶之间的储物箱内。

被告人梁某认为，当时只是说带东西，没说带毒品。

被告人梁某的辩护人高朋刚质证意见是：梁某在侦查机关共做了五次笔录，1.对于前两次笔录，应当属于非法证据予以排除，根据法律规定，对犯罪嫌疑人抓获之后在24小时之内应当送看守所予以羁押，但是本案2016年4月17日将梁某抓获之后，并没有在24小时之内将梁某羁押在康县看守所，而是将梁某在公安局的办案中心关押了两天一夜，这种行为完全是非法的，在此期间做的询问笔录应当属于非法证据予以排除；2.对于梁某第三、四、五次的询问笔录，是在公安机关明确告知梁某所携带的物品是毒品的前提条件下，梁某自己臆断自己带的东西就是毒品；3.我们认为梁某主观上是否明知自己带的东西是毒品，不能仅凭被告人梁某自己承认，而应当综合全案实际情况及运送毒品的行为过程和行为方式以及其他证据综合认定，不能仅凭事后梁某的供述而认定梁某事前就知道这是毒品。

该证据在立案、拘留时间上虽存在缺陷，但公诉机关作出了合理的解释，且被告人梁某的供述并无刑讯逼供等严重违法的情形存在，对梁某辩护人的质证意见不予采信，对该供述予以采信。

4.鉴定意见。

（1）称重委托书、陇南市计量测试鉴定所计量报告、计量授权证书、计量鉴定员证。

（2）鉴定委托书、陇南市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书。

证明鉴定程序合法，送检毒品可疑物34小包净重共计25.46克，毒品可疑物有海洛因成分。被告人张治成的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性。

被告人梁某的辩护人高朋刚发表质证意见：检测方式是四分法，对34份物品混合检测，并没有进行34次检测，检测方式不科学，也不合理，对含量并没有进行准确检测，计量也不科学，也是张治成所说的重量过重。

对梁某辩护人的质证意见不予采信，对该组证据予以采信。

5.（1）搜查视频（当庭播放）、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、现场称重记录及照片、提取笔录。证明侦查机关2016年4月17日对梁某×××小轿车进行了搜查，搜查出毒品可疑物34小包，并搜查出包括手机四部（华为手机一部、vivo手机一部、oppo手机两部），电信移动手机卡九张及飞天福农卡，梁某个人小米手机一部和身份证等物品，并进行了扣押，经现场称重34小包毒品可疑物重约28.87克。

被告人梁某的质证意见：办案民警先问我带东西没有，我说带了，问我带了什么，我说是药，就说我嘴硬嘛。视频中我顺着办案机关民警说的毒品，就说是毒品，不是我的本意。

被告人梁某的辩护人高朋刚发表质证意见：在没有出示搜查证，并且没有出示相关证件的情况下，而且法律也没有规定的情况下，进行搜查是违法的。

该组证据侦查机关搜查时未出示搜查证，在庭审质证时公诉机关作出了情况紧急、公安机关办案规则的相关规定及补充送达搜查证的的解释，对该组证据予以采信。

（2）对张治成进行搜查，所搜查出的手机一部和尾号为3979的农行卡一张。对该物证当庭予以采信。

（3）现场搜查出毒品可疑物的照片，予以采信。

6.张治成通话记录、短信截屏照片。证实蒲文义委托张治成往武都带毒品，其中有一条短信中写道："八中后边的小姐巷子，让往盘旋路方向走，黄车，×××，今晚警察多，让注意"、"你把东西放进车里就好了，注意安全"。蒲文义手机的通话记录截屏，在4月17日，蒲文义的手机曾经往151XXXX****拨过电话，当时没接。这个与后边的短信内容相互认证，证明梁某与蒲文义之间有过电话联系。

被告人张治成及其辩护人对该证据无异议。

被告人梁某质证意见：有电话联系或者短信联系，就能证明我带的是毒品吗？而且在短信上没有一个字委托让我带毒品，只是说带吃的、药品、充电宝这些东西。

被告人梁某的辩护人高朋刚发表质证意见：电话记录只能证明蒲文义给梁某拨过一个电话，这个电话不能推断出蒲文义和梁某之前联系过；蒲文义和张治成短信截屏上也没有说过车窗留好的、是打开的，只是说让注意安全，作为蒲文义给张治成提醒是正常的，因为他们之间知道是毒品，但不能证明梁某明知道是毒品。

该证据证实蒲文义委托张治成往武都带毒品的事实存在，对张治成通话记录、短信截屏照片予以采信。

7.康县公安局补充提供的《关于蒲文义、张治成、梁某贩卖、运输毒品案件的说明》及151XXXX****（梁某使用）手机与181XXXX****（蒲文义使用）短信记录内容，其中有放置车辆的时间、地点，车辆的颜色、车牌号码，来了给你钱，充电宝和吃的，只有一瓶，到时候我把车窗留著（着），再给我准备个四千元的卡，我到时候想办法给你带电话或给你还等。证实该案中采用技术侦查措施所获证据的合法性和有效性及梁某明知运输的物品系毒品的事实。

被告人张治成及其辩护人无异议。

被告人梁某的质证意见：首先短信内容是真实的，合法性、关联性由辩护人说明，但仅仅根据短信不能直接证明我明知是毒品。

被告人梁某的辩护人高朋刚发表质证意见：情况说明的出示正好能证明本案办案是违法的，申请对梁某技术侦查措施时间是4月14日，立案是在4月18日，在采取技术侦查措施4天后才立案，并不是公诉人说的现行犯，而是早就对梁某进行了技术这次措施，违反了《刑事诉讼法》和《公安机关办案刑事案件规定》。本案的监听时间是4月11日，在表格没审批之前就监听了，这本身就是违法的。2016年4月11、12日到案发过程中，短信记录是保存的，证明监控了蒲文义和梁某，在14日之前对梁某进行技术侦查，是不合适的，对一个公民而言，这是侵犯隐私的。在立案前一个星期就对梁某进行了技术侦查手段，明显程序违法。对短信内容真实性没有意见，证明目的不能认同，留车窗不是不见面，而"见面要把卡的密码告诉我"，说明梁某不回避见面。在短信中只出现东西，也没出现毒品或白粉这类词语，不能证明梁某是明知毒品；4000元是借款，在短信上也能证明；短信内容中带的东西有药、充电宝、吃的，但张治成带来的只是药。充电宝可能在监狱进行倒卖，蒲文义手机是从刘勇手中倒卖来的，二手手机在监狱中就要4000元，新手机不知比4000元贵多少。

公诉人对被告人梁某的辩护人发表的质证意见的意见是：对于实时的通话记录是不可能追索到之前的，短信记录是往前可以追索的，技术侦查是14日申请，15日对梁某采取的措施，立案是18日。在查获毒品可疑物之前，不是对梁某进行特别监听，梁某是在其他案件得到的线索，才对梁某进行监听。鉴于毒品犯罪案件中，没有毒品就没有毒品犯罪案件，在对梁某发现毒品之前，对其他案件采取技术侦查手段是合法的。短信记录，涉及个人隐私，市公安局只能提供与本案相关的内容，并没有提供其他内容。4月11日到15日之间对梁某采取技术侦查措施获得的证据内容。短信记录是12到16日，有三页，蒲文义持有的手机户主是郭建生，早于对梁某采取技术侦查措施，这里的证据只是提取了两人之间相互的短信。关于梁某只是对郭建生的手机进行监控时发现了有关线索，才进行的技术侦查手段。按照有关规定及精神，对毒品犯罪，认定了十种，在本案中，梁某的很多异常之处应当能证明明知是毒品，1.被告人梁某说不知道是毒品，也没有询问药品是什么，被告人认为是申春云，但在短信中并不能反映出是申春云，梁某与蒲文义的短信，"药"也只出现过一次，更多出现的是"东西"，更出现了"东西带进去、到手"等话；2.药品是要经政药科检查，进监管场所所携带的物品也要进行检查，梁某作为监狱看守人员，因为带东西受过处分，这次带东西，不可能仅仅因为同情就把东西带进去；3.一般带东西亲手交接是常识，但案件中东西是从车窗上扔进去的；4.梁某向蒲文义索要4000元，是借还是索要，没有明确说明，岂不是与被告人梁某说的同情背道而驰；5.因为警察多而紧张，往监狱带手机和卡的危险性更大，比带药更大，如果是带药为什么要如此谨慎。结论：推定被告人应当知道是毒品。

对该证据分析认定如下：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条的规定，对通过采取技术侦查措施取得的手机通话记录和短信等证据的合法性进行了法庭调查，被告人梁某及其辩护人主张采取技术侦查措施违反了相关法律规定，采取技术侦查时间早于立案时间。公诉人作出的解释是："康县公安局2015年11月5日对李生印、李广勇、张治成以涉嫌贩卖毒品立案侦查，并在2016年3月1日提请陇南市公安局对户名为李广勇186XXXX****的手机和户名李生印的187XXXX****的手机和户名为张治成151XXXX****的手机采取技术侦查措施。2016年2月23日康县公安局再次对上述三人以涉嫌贩卖毒品立案侦查，并于同日对前述三部手机采取技术侦查措施。2016年4月8日康县公安局对已经立案之后发现的户名郭建生的181XXXX****手机采取技术侦查措施。后在2016年4月17日对蒲文义在武都监狱进行搜查时发现181XXXXXXXX号手机实际使用人是蒲文义。2016年4月14日康县公安局在侦查李生印、李广勇、张治成三人贩卖毒品案，发现号码为151XXXX****的手机即户主梁某，可能也参与贩卖毒品，同日提请陇南市公安局对151XXXX****手机采取技术侦查措施"。对梁某的立案时间是2016年4月18日，2016年4月14日到4月18日期间，通过采取技术侦查措施获得的证据，陇南市公安局技术侦查大队4月11日到4月18日,对尾号6260与3949手机之间的短信记录："我把车窗留着；在八中后面小姐最多的巷子；八中后边的小姐巷子，注意安全，密码在卡上；只有一瓶；啥情况，有警察，大多数我全认识......"。

该证据在对被告人梁某在立案前就采取了技术侦查措施，应当予以排除。但对短信内容所证明的事实即被告人梁某与蒲文义联系的"停放车辆的地点、车辆颜色、车牌号、车窗留着，今晚警察多，要注意"等事实被告人梁某在庭审中予以确认，结合被告人梁某的供述及武都区人民法院（2016）甘1202刑初406号刑事判决书、陇南市中级人民法院（2017）甘12刑终51号刑事裁定书认定的事实对短信内容证明的事实予以确认。

8.卡号×××的账号转进转出18000元。证明蒲文义给张治成转款18000元购买毒品款的事实，对该份证据予以采信。

本院认为

本院认为，被告人张治成违反国家毒品管理法规，明知海洛因是毒品而采用自身携带、使用交通工具非法运送，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处，且依法应予并处罚金。

被告人梁某利用身份便利，采取高度隐蔽的方式交接物品、明显违背合法物品的惯常交接方式，从其车内查获毒品应当认定其主观上明知是毒品，并使用交通工具准备非法运送，但由于意志之外的原因而未得逞，其行为已构成运输毒品罪，系犯罪未遂，可比照既遂犯予以减轻处罚，依法应予并处罚金。

公诉机关指控被告人张治成犯有运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；公诉机关指控被告人梁某犯有运输毒品罪（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人张治成在前罪系毒品犯罪被判刑，刑满释放五年以内又犯涉毒罪行，系毒品犯罪的再犯和毒品累犯，应从重处罚；在本案中被告人张治成受蒲文义（已另案处理）的指使运输毒品，系从犯，且能够当庭自愿认罪，能如实供述事实，应酌情从轻处罚；被告人张治成及其辩护人关于被告人张治成系从犯、且能够当庭自愿认罪、认罪态度较好，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人梁某受蒲文义（已另案处理）的指使运输毒品，系从犯，应从轻处罚。被告人梁某及其辩护人关于被告人梁某无罪的辩护意见与法庭查明的事实不符，不予采纳。根据被告人张治成、梁某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张治成犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日；即自2016年4月16日起至2023年6月15日止）；并处罚金3000元。

二、被告人梁某犯运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日；即自2016年4月17日起至2019年11月16日止）；并处罚金3000元。

三、被告人张治成的作案工具黑色金星旧手机一部、梁某的作案工具小米、华为旧手机各一部，被告人梁某欲带往监狱的违禁物品OPPO手机二部（新）、VIVO手机一部（新）和电话卡九张予以没收，变价处理后上缴国库。飞天福农卡一张退还被告人梁某。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉；书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长王翔宇

审判员龙鹰

人民陪审员李应斌

裁判日期

二〇一七年十月二十五日

书记员

书记员张美美