未参与案件侦查的民警能否构成徇私枉法罪？

基本案情：2018年3月，某镇党委书记谢某因涉嫌受贿罪被查处。案件移送审查起诉后，被取保候审的谢某找到其在某派出所任教导员的朋友陈某，请求其出具虚假立功材料，以使自己被轻判。同年9月5日，陈某去禁毒支队办事时，得知禁毒支队民警王某等人刚抓获一名容留他人吸毒的犯罪嫌疑人张某，于是向王某说明谢某的情况，请求王某配合出具虚假立功材料。王某表示同意后，陈某将了解到的张某犯罪的情况告知谢某，并制作谢某9月4日晚举报张某容留他人吸毒的笔录交给王某。王某根据笔录内容制作受案登记表、立案决定书、情况说明等虚假材料，证明张某容留他人吸毒一案线索来源于谢某的举报。谢某被起诉后，人民法院认定谢某举报张某容留他人吸毒构成立功，予以减轻处罚。

分歧意见：陈某既不是谢某受贿案的侦查人员，也不是张某容留他人吸毒案的侦查人员，对于其是否属于徇私枉法罪的适格主体进而构成该罪，存在分歧意见。一种意见认为，徇私枉法罪的主体应当仅限于案件承办人，在侦查阶段包括直接参与案件侦查的民警或基于指示、指挥权限对办理案件有决定权的人。另一种意见认为，在某些情况下，实施徇私枉法犯罪并不以参与案件侦查为前提，因此该罪的主体不应限定为案件的承办人。笔者同意第二种意见，理由如下：第一，参与案件侦查只是徇私枉法罪的充分不必要条件。徇私枉法罪的罪状之一，是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，根据2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》内容，还包括故意使罪重的人受较轻的追诉。诚然，参与案件侦查的人可以通过做虚假记录，伪造、隐匿或篡改关键证据，出具虚假说明等方式使犯罪的人不受追诉或只受较轻的追诉。但是，并非只有通过参与案件侦查才能达到前述徇私枉法的目的。比如本案中，陈某伪造举报笔录的行为独立于张某容留他人吸毒案，陈某未参与任何具体侦查活动，却成功使谢某被减轻处罚，可见不参与案件侦查也能达到徇私枉法的目的。第二，揭发型立功情节的认定不需要实施徇私枉法行为的民警参与侦查。根据刑法的规定，揭发他人犯罪行为，查证属实的即可认定为立功。揭发型立功与自首、未遂、中止等从轻、减轻处罚情节明显不同，其不是对案件事实和犯罪行为人本身的评价，而是引发另一独立犯罪事实进入侦查环节的程序性情节。实践中，只要检举线索导致检举的犯罪事实被立案侦查，检举人即可认定构成立功。所以，伪造虚假立功材料的民警根本没必要再参与立案之后的侦查。本案中，张某容留他人吸毒的犯罪事实是客观存在的，陈某只需伪造举报笔录作为案件线索来源即可。第三，将徇私枉法罪的主体限定为参与侦查的民警不利于准确打击犯罪。徇私枉法罪是身份犯，具有司法工作人员的身份才能构成。而司法工作人员本就熟知法律，往往还具有较强的反侦查能力，更懂得如何合理利用法律漏洞徇私枉法并逃避打击。所以，实践中参与侦查的民警直接通过伪造、隐匿证据等方式徇私枉法的案例极其少见。另一方面，司法工作人员的工作性质和单位、系统内部关系，决定了他们更容易获知他人犯罪的信息。如果将徇私枉法罪的主体限定为参与侦查的民警，将可能造成徇私枉法这一罪名空置，使类似于陈某犯罪的案件无法被定罪。