非法经营同类营业罪的司法认定

裁判要旨

由于刑事法律本身的固定性、局限性，随着修订刑法的贯彻实施，要严格按照主客观相一致的原则来认定非法经营同类营业罪，要避免在司法实践中对非法经营同类营业罪适用的扩大化倾向，遵循罪刑法定主义的原则和刑法的谦抑性。

基本案情

公诉机关湖南省永州市人民检察院诉称：

一、贪污罪

2011年至2013年，被告人罗毅利用担任湖南广播电视台党委委员、副台长兼广播传媒中心党委书记、主任的职务便利，非法占有单位财物（含2012年、2013年两次领取的“特别贡献奖”共30万元），折合人民币共计168.738526万元。

二、受贿罪

2009年至2016年，被告人罗毅利用担任湖南人民广播电台（现为“湖南广播电视台广播传媒中心”）台长、湖南广播电视台党委委员、副台长兼广播媒中心主任和经营与产业管理委员会主任等职务上的便利，为周围、杨跃军、长沙美旭文化传播有限公司谋取利益，非法收受上述人员、公司给予的财物，折合人民币共计122.152967万元。

三、非法经营同类营业罪

湖南广播电视台为实行企业化管理的国有事业单位。2003年至2013年，被告人罗毅与刘薇（另案处理）利用担任湖南人民广播电台交通频道总监、台长及湖南广播电视台党委委员、副台长兼广播传媒中心主任的职务便利，与刘薇出资成立长沙欣怡文化传播有限公司和湖南庄歌文化传播有限公司，自己经营或者为他人经营与交通频道同类的广告业务，罗毅获取非法利益754.5万元。

被告人罗毅及其辩护人辩护提出罗毅不构成贪污罪、非法经营同类营业罪。

永州市中级人民法院经审理查明的事实：

2010年以前，湖南人民广播电台是副厅级事业单位，交通频道是湖南人民广播电台的二级事业机构。2010年1月25日，湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南电视台、湖南经济电视台被撤销，共同组建成立湖南广播电视台，为正厅级的事业单位，湖南人民广播电台更名为湖南广播传媒中心，2011年10月14日再次更名为湖南广播电视台广播传媒中心，是湖南广播电视台的直属事业单位。2000年12月21日，湖南省人民政府办公厅《关于组建湖南省广播影视集团的批复》明确湖南省广播影视集团为事业单位，实行企业化管理，归口省广播电视局领导，委托湖南省广播影视集团管理、经营省广播电视局所属企业单位占有（用）的全部国有资产。2012年9月9日湖南省人民政府《关于湖南广播电视台财务管理等事项的批复》，明确湖南人民广播电视台为“事业性质、企业管理、自收自支、创新发展”的模式。

案发前，罗毅于2002年12月31日任湖南人民广播电台副台长，2002年至2005年上半年兼任交通频道总监；2008年7月24日任湖南人民广播电台党委副书记；2009年7月27日正式任湖南人民广播电台台长；2010年3月29日任湖南广播电视台党委委员、副台长；2011年1月27日兼任湖南广播传媒中心党委书记、主任；2013年7月1日至案发任湖南电视台党委委员、副台长兼经营与产业管理委员会主任。

一、贪污

2011年至2013年，被告人罗毅利用担任湖南广播电视台党委委员、副台长兼广播传媒中心党委书记、主任的职务便利，非法占有单位财物，共计折合人民币138.738526万元。

二、受贿

2009年至2016年，被告人罗毅利用担任湖南人民广播电台台长、湖南广播电视台党委委员、副台长兼广播传媒中心主任和经营与产业管理委员会主任等职务上的便利，为周围、杨跃军、长沙美旭文化传播有限公司谋取利益，非法收受上述人员、公司给予的财物，共计折合人民币122.152967万元。具体事实分述如下：

(一)被告人罗毅利用先后担任湖南人民广播电台台长和湖南广播电视台副台长兼广播传媒中心党委书记、主任的职务之便，为长沙森洋仁达文化传播有限公司（以下简称森洋仁达公司）和法定代表人周围谋取利益，收受该公司95万元钱。

（二）2011年5月，罗毅、杨清、杨跃军等人前往香港凤凰卫视考察。期间，罗毅、杨跃军一起在香港一家商场购物，罗毅看中一块江诗丹顿女士手表，杨跃军为感谢罗毅的关照以及希望继续得到罗毅的关照，刷卡支付人民币9.152967万元将该手表买下，在香港入住的酒店里送给罗毅，罗毅予以收受。

（三）2013年，时任湖南广播电视台广播传媒中心交通频道总监杨跃军为感谢罗毅的关照，在与部分班子成员沟通后，安排单位技术人员曾红斌到交通频道报账员向上处支取交通频道的奖励款15万元购买一套影音系统安装在罗毅青竹湖别墅里。后以造表由工作人员领取奖金的形式将该款平了账。

（四）2013年至2016年，被告人罗毅利用担任湖南广播电视台副台长兼经营与产业管理委员会主任的职务便利，为长沙美旭文化传播有限公司（以下简称美旭公司）谋取利益，并收受该公司委托人柳萍1万元购物卡及2万元现金。

还查明以下事实：

一、2003年，湖南人民广播电台交通频道学习省外成功经验，鼓励员工出去创业，先行实行广告公司代理制，由电台优秀的项目组或者业务员离开电台成立广告代理公司代理电台广告业务。2003年至2013年期间，罗毅在担任湖南人民广播电台交通频道总监、电台副台长、台长期间，与湖南人民广播电台交通频道先后任副总监、总监、广播传媒中心副主任的刘薇先后成立长沙欣怡文化传播有限公司（以下简称欣怡公司）和湖南庄歌文化传播有限公司（以下简称庄歌公司），代理电台交通频道的广告业务，电台交通频道与欣怡公司、庄歌公司签订广告代理协议，约定广告费的25%作为提成款返回欣怡公司、庄歌公司。罗毅从中获取利益754.5万元。具体事实分述如下：

（一）2003年，时任湖南人民广播电台交通频道副总监的刘薇向交通频道总监罗毅提议共同成立一家广告公司代理交通频道的广告业务，并商议由电台业务员贺佳具体负责成立公司事宜。同年12月15日，罗毅与刘薇以周怀明、吴德胜的名义成立欣怡公司，由吴德胜任法人代表，贺佳担任总经理。欣怡公司注册资本50万元，由罗毅的丈夫陈稳、刘薇的丈夫许爱林各出资25万元，罗毅、刘薇各占50%的股份。公司成立后，罗毅、刘薇利用职务之便，将电台较好的通讯行业、房地产行业以及其他广告公司代理的椰岛鹿龟酒项目的广告代理权给欣怡公司独家代理。罗毅和陈稳、刘薇和许爱林均未参与欣怡公司经营管理。

2004年至2009年欣怡公司存续期间，实际完成电台广告收入68343077.9元，获得电台返利款总计17760499.47元。贺佳按刘薇的指示，将交通频道返回给欣怡公司的提成款在扣除公司经营成本后的利润599.5万元全部给了刘薇，刘薇、许爱林将其中的246万分红款给了陈稳。除用于注册成立庄歌公司的80万元，余下的273.5万元由刘薇、许爱林所得。扣除成立欣怡公司的注册资金25万元，罗毅、陈稳实际获利261万元，刘薇、许爱林实际获利288.5万元。

（二）2008年底，罗毅、刘薇决定注销欣怡公司，成立庄歌公司接替欣怡公司在交通频道的广告代理业务。2008年11月17日，罗毅和陈稳出资40万、刘薇和许爱林出资50万并从欣怡公司的分红款中拿80万元加上杨夏出资的30万元共计200万元注册成立庄歌公司，工商登记杨夏占股100%，但实际上杨夏占股15%，罗毅占40%，刘薇占45%。庄歌公司存续期间，实际完成电台广告收入101431801.29元，获得电台返利款总计24551112.38元。杨夏按照分红比例扣除自己的分红款后，将刘薇、罗毅的分红款多次送给刘薇夫妇，再由刘薇夫妇将分红款送给陈稳，罗毅、陈稳夫妇分得利润493.5万元。

另查明，案发后，罗毅于2016年7月7日被采取两规措施，除了如实交代办案机关已掌握其利用职务之便与他人共同经营庄歌公司并获利493.5万元的事实外，还主动交代：1、将一块劳力士男士手表、十三套平安小精灵黄金吊坠、四箱15年年份茅台酒和135万余元公款据为己有的事实；2收受杨跃军一块江诗丹顿女士手表、收受柳萍1万元购物卡2万元现金、收受森洋仁达公司95万元分红款的事实；3、与他人共同经营欣怡公司获利261万元的事实。

罗毅主动退还赃款、赃物，退缴了全部违法所得，郴州市苏仙区人民检察院在陈稳处扣押人民币170万元，郴州市人民检察院扣押人民币875.391493万元、一块劳力士手表、一块江诗丹顿手表、十三套平安小精灵黄金吊坠等财物。

裁判结果

湖南省永州市中级人民法院于2018年6月1日作出（2017湘11刑初39号刑事判决：

一、被告人罗毅犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元（已缴纳）；

二、对被告人罗毅贪污的一块劳力士手表、十三套平安小精灵黄金吊坠、二十四瓶15年年份的贵州茅台酒、受贿的一块江诗丹顿手表及其他违法所得人民币218.703952万元（含价值15万元的家庭影音系统设备一套）予以追缴，上缴国库。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人罗毅身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物138万余元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物122.152967万元，数额巨大，其行为又构成受贿罪。湖南省永州市人民检察院指控被告人罗毅犯贪污罪、受贿罪的罪名成立，但指控被告人罗毅犯非法经营同类营业罪的罪名不能成立。罗毅主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。罗毅退出全部赃款赃物，认罪、悔罪态度好，可以从轻处罚。罗毅一人犯数罪，应当实行数罪并罚。对于罗毅及其辩护人提出的“不构成非法经营同类营业罪”的理由和意见。经查，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大或特别巨大的行为。20l0年以前，湖南人民广播电台是副厅级事业单位，交通频道是湖南人民广播电台的二级事业机构。2010年1月25日，湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南电视台、湖南经济电视台被撤销，共同组建成立湖南广播电视台，为正厅级事业单位。虽然省政府有关文件同时也在批复对罗毅所在单位实行企业化管理，但是，第一，企业化管理不是法律上的概念，只是一种管理模式，不能因实行企业化管理就改变事业单位的性质；第二，事业单位的领导与国有公司、企业的董事、经理在产生方式、权力来源、权力运行等方面都具有根本的区别，公司董事、经理的权力来源于公司法，事业单位领导的产生、权力来源、权力运行均具有行政性特征。罗毅并非国有公司、企业的董事或经理，故不符合非法经营同类营业罪的主体要件。同时，因欣怡公司与庄歌公司从事的是为湖南人民广播电台代理广告的业务，而湖南人民广播电台自己并没有广告代理业务，故欣怡公司、庄歌公司与湖南人民广播电台之间并不具有同业竞争关系。根据罪刑法定原则，罗毅不构成非法经营同类营业罪。故永州市中级人民法院对于罗毅作出了上述判决。

案例评析

本案控辩双方争议的焦点之一罗毅是否具有非法经营同类营业罪的主体资格？欣怡公司、庄歌公司与湖南人民广播电台之间是否存在同业竞争关系？罗毅是否构成非法经营同类营业罪？刑法第165条规定的非法经营同类营业罪是修订刑法中新增设的罪名，对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为，健全公司、企业的管理体制，保障国有资产有效保值、增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。然而，在司法实践中准确把握认定非法经营同类营业罪的主体资格、“同类营业”对于准确认定此罪至关重要。

一、被告人罗毅不具备非法经营同类营业罪的主体资格

非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理，在公司具有领导、管理的地位和职权，对国有资产负有增值、保值的责任，才能够成为非法经营同类营业罪的主体。但在理论上，我们如何辨别，是做扩大解释还是类推解释呢，扩大解释是指对法律用语解释后大于其字面含义，但该含义是该用语处在的可能含义范围内; 类推解释是将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。笔者认为，对非法经营同类营业罪的犯罪主体不能作任意扩大解释，应严格按照刑法条文的规定，仅限于国有公司、企业的董事、经理，既不包括非国有公司的董事、经理，也不包括国家机关和国有事业单位人员等。在本案中，20l0年以前，湖南人民广播电台是副厅级事业单位，交通频道是湖南人民广播电台的二级事业机构。2010年1月25日，湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南电视台、湖南经济电视台被撤销，共同组建成立湖南广播电视台，为正厅级事业单位。虽然省政府有关文件同时也在批复对罗毅所在单位实行企业化管理，但是，第一，企业化管理不是法律上的概念，只是一种管理模式，不能因实行企业化管理就改变事业单位的性质；第二，事业单位的领导与国有公司、企业的董事、经理在产生方式、权力来源、权力运行等方面都具有根本的区别，公司董事、经理的权力来源于公司法，事业单位领导的产生、权力来源、权力运行均具有行政性特征。罗毅并非国有公司、企业的董事或经理，故不符合非法经营同类营业罪的主体要件。

二、本案不具备非法经营同类营业罪的同业竞争关系

关于“同类营业”的范围如何界定。由于，当前对"同类营业"究竟界定在多大的范围内，并没有一个统一的认识，实践中，有观点认为“同类营业是指生产或者销售同一品种或者类似品种的营业”，还有观点认为“同类营业是与行为人所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业”。由于，非法经营罪保护的法益是国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，利用职权便利经营同类营业势必造成不正当竞争，危害国家财产权益。所以，笔者认为，刑法中的"同类营业"的范围应当与民商法中的"同类营业"的范围有所不同，有所限制，笔者认为，应当界定为与所任职公司、企业具体的经营项目相同的营业而不能是相似的营业，即只要是自己经营或者为他人经营的经济实体的具体的经营项目与其所任职公司、企业在具体的经营项目上有一部分是相同的营业，才可认为是同类营业，因为如果不是相同的经营项目，则不存在损害所任职的国有公司、企业单位的经济利益、影响所任职的国有公司、企业单位的竞争力的问题。同时，从罪刑法定原则来看，在刑法、立法解释、司法解释、规范性文件未对“与其所任职公司、企业同类的营业”做出明确解释的情况下，扩大解释应慎重。根据罪刑法定原则的要求，对于刑法用语的解释不宜超出一般人的理解范围，亦不得做类推解释的嫌疑。本案中，因欣怡公司与庄歌公司从事的是为湖南人民广播电台代理广告的业务，而湖南人民广播电台自己并没有广告代理业务，故欣怡公司、庄歌公司与湖南人民广播电台之间并不具有同业竞争关系。

三、本案未认定非法经营同类营业罪符合刑法的谦抑制性原则

根据刑法谦抑性原则，能够用其他手段予以遏制的行为则不用刑法的手段，对于刑罚的手段启动应当从严把握。非法经营同类营业罪源于公司法中董事、经理对竞业禁止义务的违反，公司法规定任何类型公司的董事、高级管理人员均有竞业禁止义务，尽管公司法规定了董事、经理的多项竞业禁止义务，但刑法只对国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务的行为给予刑事处罚，并未全部将此规定为犯罪。同理，故对刑法第一百六十五条规定的“与其所任职公司、企业同类的营业”一般也不宜作扩大解释。按照刑法学三阶层理论包含构成要求符合性、构成要件违法性和构成要件有责性的理论。首先，构成要求符合性，即犯罪行为符合法律规定得构成要件行为；其次，构成要件违法性，犯罪行为系侵犯法益的行为。最后，构成要件有责性，应当依法追究刑事责任。本案中，罗毅的行为不符合非法经营同类营业罪的构成要件。一是主体不适格；二是湖南广播电台根据“事业性质、企业管理、自收自支、创新发展”的模式，已将交通频道的部分广告业务推向市场，确定了交通频道的创收任务和广告代理公司的提成比例，由电台内部人员成立相关广告代理公司经营管理，交通频道对广告业务的行政管理已转换为对外分线经营；三是欣怡公司、庄歌公司与交通频道签订了广告代理协议，双方是合作关系，而不是同业竞争，两公司的经营没有对交通频道的利益造成损害。

综上，罗毅参与欣怡公司、庄歌公司经营获取的754.5万元的行为属于违纪行为，不属于刑事法律规制的范围，对于违纪所得当予以收缴。