抢劫时外力介入致“非暴力”取财如何定性？

王某与苏某（与被害人周某是熟人）共谋抢劫周某的手机并予以变卖。二人到场后发现有人在殴打周某，王某随即参与伙同殴打，苏某站在一旁观看，以便趁机劫取手机。其间，王某安排苏某前去劫取周某手机，如果对方不给则继续暴力索要。苏某向周某索要手机及密码，周某以为苏某系旁观的熟人，担心手机被抢或被摔坏，便将手机交给苏某（暂时保管），但拒绝告知密码。之后，王某再次找到周某，以暴力威胁索得该手机密码，并将手机变卖，所得钱款与苏某共同消费。

2020年8月13日，法院认定王某抢劫既遂，判处其有期徒刑三年，并处罚金4000元。苏某为未成年人，系初犯，情节轻微，且真诚悔罪积极赔偿后得到被害人谅解，检察机关未对其提起公诉。

【分歧意见】

本案因其他无关人员介入共同殴打被害人，致使王某、苏某取得手机这一环节似乎表现为“非暴力”性（强行劫取意图并未明显告知被害人），导致如何定性存在不同意见。

第一种意见认为，王某和苏某的行为构成侵占罪。主要理由是：二人虽然共谋抢劫周某的手机，但苏某实际获得手机时，并没有使用暴力或以暴力相威胁，而是利用了周某被群殴产生的误会“自愿交出”；周某交出手机并非基于明知被抢劫而不敢反抗，而是担心被抢劫或摔坏交给熟人暂时保管。王某、苏某将“保管”的手机变卖拒不归还，其行为构成侵占罪。

第二种意见认为，王某与苏某的行为构成抢劫罪。主要理由是：本案的定性应从王某与苏某的共同犯意、行为全程以及暴力群殴与获得财物的内在关系进行整体评价，而不能将苏某“非暴力”取得财物这一情节剥离开来作为定性的依据。从整体上看，王某与苏某共同抢劫的犯意始终没有改变，为劫取财物实施了暴力行为或以暴力相威胁（强行索要密码）；周某在被群殴的情况下出于担心而“交出”手机具有被迫性、无奈性，并不改变王某与苏某强行获取手机的行为性质。

【评析】

笔者同意第二种意见。具体理由如下：

一是王某与苏某共同抢劫的犯意始终没有改变。犯意是行为人主观方面的重要内容，是犯罪构成四要件的重要组成部分，在很大程度上引导、制约着行为实施；不同的犯意可能导致不同的定性。在实施此罪的过程中，如果犯意发生转化，则可能由此罪变为彼罪。本案中，王某、苏某事前共谋形成了抢劫周某手机的犯意；事中王某伙同他人对周某实施殴打为劫取手机创造条件，之后又以暴力相威胁索取密码提升手机变卖的价值，强行取得手机的犯意始终没有改变。苏某作为王某的同案人，借助周某被群殴处于无助境地的时机和熟人的便利获得手机，之后又按原计划将该手机变卖，证明其并没有产生为周某“保管”手机的意图，与王某共同实施抢劫的犯意并没有发生改变。

二是王某与苏某共同暴力劫取财物侵犯了周某的财产权和人身权。评价一个行为是否属于抢劫行为，应当考察该行为是否具备暴力性与强制性。本案中，王某为了实现强行劫取他人财物的目的，伙同他人对周某进行殴打，并强制带至较偏僻地点，在一定程度上限制周某的人身自由，直接侵犯了周某的人身权利。同时，王某利用苏某与周某的熟人关系，安排苏某向周某索要手机和密码，并亲自以暴力相威胁索要密码，侵犯了周某的财产权。

表面看，苏某获取手机没有使用暴力，似乎仅侵犯了周某的财产权。但是，从共同犯罪的视角考察，苏某与王某不仅具有共同的犯意，而且互相配合的行为具有共同的目的指向（将周某的手机据为己有），我们必须从整体上进行评价，不能把基于分工的不同行为割裂开来单独评价。事实上，王某等人的群殴行为给周某带来财产权和人身权可能受到伤害的强大压力，苏某利用这种压力和熟人身份获取财物实现犯罪目的。因此，王某与苏某（不是苏某单独取得财物）取得财物与多人暴力殴打之间存在不可分割的内在联系。

三是周某在被群殴的情况下出于担心而“交出”手机具有被迫性、无奈性，并不改变王某与苏某强行获取手机的行为性质。王某、苏某着手实施犯罪行为时，介入了不认识也无关联的另外几个人对周某进行报复性殴打。虽然目的各异，但王某参与伙同殴打，并借其他多人殴打之势，明显使周某增加了压力感和恐惧感。而且，王某等人对周某的暴力侵害具有持续性，使周某的人身和随身财物（重点是手机）一直处于随时被损害的危险境地。当熟人苏某索要手机时，周某基于对自身和财物安全的担心交出手机，实属被迫和无奈之举。虽然周某交出手机的意图与苏某取得手机的意图南辕北辙，但并不改变王某与苏某强行获取手机的行为性质。而且，苏某始终没有代周某暂时“保管”手机的意图，将手机变卖不属于侵占“保管物”。

向人民法院申请执行仲裁调解书是否属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”？

一、基本案情

被告人胡某新，男，1984年10月10日出生，浙江省临安区家政培训学校法定代表人。2015年10月16日被逮捕。

被告人黎某军，男，浙江省临安区鸿顺家政服务有限公司法定代表人。2015年10月16日被逮捕。

浙江省临安区人民检察院以被告人胡某新、黎某军犯虚假诉讼罪，向临安区人民法院提起公诉。

被告人胡某新、黎某军对指控的犯罪事实均无异议。胡某新的辩护人提出，胡某新通过劳动仲裁获得仲裁调解书后向人民法院申请执行的行为不属于提起民事诉讼；胡某新的行为不构成妨害作证罪或者诈骗罪，虚假诉讼罪是《刑法修正案（九）》增加的罪名，根据从旧兼从轻原则，胡某新的行为亦不构成虚假诉讼罪，可以根据《民事诉讼法》的规定进行制裁。黎某军的辩护人提出，根据从旧兼从轻原则，不应认定黎某军构成虚假诉讼罪。

临安区人民法院经审理査明：2015年2月3日，浙江省临安区家政培训学校（以下简称临安区家政学校）因民间借贷纠纷，被临安区人民法院依法裁定冻结名下银行账户内存款37万元。同年3月，被告人胡某新、黎某军为取出被冻结的存款，经事先预谋，伪造临安区家政学校拖欠黎某军及高某鹏（另案处理）、黎某军的妻子章某萍三人2014年3月至2015年3月工资共计 15.3万余元的工资单。之后，在胡某新的指使下，黎某军和高某鹏以债权人和债权人受托人的身份，向临安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称临安区仲裁委）申请劳动仲裁，以虚假的工资单获取仲裁调解书后，2015年4月20 日向临安区人民法院申请执行该仲裁调解书，临安区人民法院同日立案执行。

2015年五六月，被告人胡某新指使陈某英（另案处理）伪造临安区家政学校拖欠陈某英工资41 250元及社会保险的工资单，采用相同方式从临安区仲裁委获取仲裁调解书后，同年7月9日和8月7日先后两次向临安区人民法院申请强制执行，临安区人民法院分别立案受理，执行过程中发现上述人员存在虚假诉讼犯罪嫌疑，遂将案件线索移交临安区公安局。

临安区人民法院认为，被告人胡某新、黎某军以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，二人行为均已构成虚假诉讼罪，公诉机关指控的罪名成 立。关于二辩护人对本案定性所提异议，经査，民事诉讼程序包括执行程序，《民事诉讼法》也设有执行程序编，胡某新、黎某军未经民事审判，直接以仲裁机构出具的调解书向人民法院申请执行，属于广义的民事诉讼。胡某新、黎某军指使高某鹏、陈某英等人作伪证，捏造临安区家政学校拖欠员工工 资的事实并提起民事诉讼，妨害人民法院司法秩序，同时符合妨害作证罪和虚假诉讼罪的构成要件，应适用从旧兼从轻原则确定罪名，因虚假诉讼罪主刑中增加了管制，相对妨害作证罪法定刑较轻，应以虚假诉讼罪定罪处罚。胡某新、黎某军为套取被人民法院冻结的资金，经事先商量后各自联系人员帮忙伪造证据，地位、作用相当，不足以区分主从犯，二被告人归案后基本如实供述自己的罪行，依法应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、 第五十三条和《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间 效力问题的解释》第七条之规定，判决如下：

1.被告人胡某新犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；

2. 被告人黎某军犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人胡某新、黎某军均未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

向人民法院申请执行仲裁调解书的行为，是否属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”？

三、裁判理由

根据《刑法》第三百零七条之一的规定，虚假诉讼罪，是指以捏造的事实提起民事诉讼、妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。据此，“提起民事诉讼”是虚假诉讼罪的核心行为，正确理解《刑法》第三百零七条 之一规定的“提起民事诉讼”的含义，是准确适用虚假诉讼罪的关键。本案在审理过程中，对于被告人胡殳新、黎某军以捏造的事实获取仲裁调解书， 再向人民法院申请执行仲裁调解书的行为是否构成虚假诉讼罪，存在两种不同意见:第一种意见认为，二被告人向法院提起的是民事执行程序，不属于民事诉讼的范畴，因此不构成虚假诉讼罪；第二种意见认为，民事执行程序属于民事诉讼，二被告人的行为属于“提起民事诉讼”，应构成虚假诉讼罪。

我们同意第二种意见，主要理由如下：

（一）申请民事执行程序属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”

《民事诉讼法》第二编规定了第一审普通程序、简易程序、第二审程序、 特别程序、审判监督程序、督促程序和公示催告程序，第三编还规定了执行程序。从目的解释的角度看，《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪的目的，在于依法惩治不具有合法诉权、通过捏造事实的方式制造自己具有诉权的假象、意图骗取人民法院裁判的行为，主要打击对象是纠纷首次进入人民法院进行司法处理的初始程序。民事一审程序是公民、法人和其他组织行使诉权、纠纷首次进入民事诉讼程序的入口，认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”，一般不会存在争议。简易程序、特别程序、督促程序和公示催告程序亦属于纠纷首次进入民事诉讼程序的入口，应当认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。根据《民事诉讼法》的规定，我国的二审程序一般采取续审制原则，除特殊情况外，二审审理范围原则上不超出一审之诉和上诉请求的范围。因此，行为人在一审阶段被动应诉、一审宣判后以捏造的事实提出上诉、启动二审程序的，一般不应认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。

对于民事执行程序是否可以认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”，理论和实践中存在一定争议。通常情况下，执行程序是民事一审、二审程序的自然延续，大多数情况不属于纠纷首次进入民事诉讼的初始程序。但是，执行程序同时还具有相对的独立性，并不是一审、二审程序的附庸。《民事诉讼法》第二百三十七条规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行；第二百三十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。另外，《民事诉讼法》 第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》还分别规定了民事执行过程中案外人对执行标的提出异议和申请参与执行财产分配程序。上述情况均属于民事纠纷首次进入人民法院司法处理程序，不以同一纠纷经过一审、二审民事程序审理为前提。因此，民事执行程序中的申请执行仲裁裁决和公证债权文书、案外人对执行标的提出异议和申请参与执行财产分配，均可以认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。明确上述类型的民事执行程序属于虚假诉讼罪的“提起民事诉讼”，对于利用刑罚手段依法惩治恶意利用人民法院执行程序达到非法转移财产、逃避执行义务等非法目的行为，助力人民法院打赢“基本解决执行难”攻坚战，具有重要的现实意义。

（二）申请执行仲裁调解书属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”

《民事诉讼法》第二百三十七条规定的当事人向人民法院申请执行的法律文书，仅包括仲裁机构作出的裁决。但是，本案被告人胡某新、黎某军以捏造的事实获取的是仲裁调解书而非仲裁裁决，并向人民法院申请执行该仲裁调解书，是否可以认定二被告人的行为构成虚假诉讼罪，值得认真研究。

我们认为:首先，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第一条规定:“本规定所称的仲裁裁决执行案件，是指当事人申请执行仲裁机构依据仲裁法作出的仲裁裁决或者仲裁调解书的案件。”据此，《民事诉讼法》第二百三十七条规定内容实际上也包含申请强制执行仲裁调解书。其次，根据《仲裁法》第五十一条的规定，经调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力；根据《劳动争议调解仲裁法》第五十一条的规定，当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民 法院申请执行，受理申请的人民法院应当依法执行。可以看出，仲裁机构依法作出的裁决书和调解书的法律效力相同。一方当事人向人民法院申请执行裁决书或调解书，行为性质并无实质区别，因而相关行为在是否构成犯罪方面不能得出相反的法律评价。最后，《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第八条规定:“在执行公证债权文书和仲裁裁决书、调解书等法律文书过程中，对可能存在双方恶意串通、虚构事实的，要加大实质审査力度，注重审查相关法律文书是否损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。如果存在上述情形，应当裁定不予执行。必要时，可向仲裁机构或者公证机关发岀司法建议。”该条文将行为人向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁调解书的行为明确规定为虚假诉讼行为。综上，以捏造的事实获取仲裁调解书后，向人民法院申请执行该仲裁调解书的，属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”，可能构成虚假诉讼罪。

此外，本案还涉及刑法的溯及力问题。虚假诉讼罪是2015年11日1日 施行的《刑法修正案（九）》新增设的罪名，而本案被告人胡某新、黎某军的行 为发生在2015年3月至8月，行为实施时《刑法修正案（九）》尚未施行，一 审判决作出于2016年3月18日，审理时《刑法修正案（九）》已经公布施行。根据《刑法》第十二条的规定精神，行为时法与裁判时法不一致的，应当适用 从旧兼从轻原则。为了正确适用《刑法修正案（九）》，最高人民法院专门出台了《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》，其中第七条规定:“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。”

本案中，被告人胡某新、黎某军指使他人共同伪造工资单，以该工资单获取仲裁机构出具的仲裁调解书后，向人民法院申请执行，行为同时符合妨害作证罪和虚假诉讼罪的构成要件，且均不属于“情节严重”的情形。这种 情况下，需要比较两罪的法定刑哪个更轻。具体而言，胡某新、黎某军所犯妨害作证罪对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，所犯虚假诉讼罪对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。两罪的法定最高刑相同，但虚假诉讼罪的法定最低刑为管制和罚金，低于妨害作证罪的法定最低刑拘役，故虚假诉讼罪属于处刑较轻的罪名。

综上，原审法院根据从旧兼从轻原则，认定被告人胡某新、黎某军的行为构成虚假诉讼罪，依法判处三年以下有期徒刑并处罚金，是适当的。