国家工作人员利用职务便利高息放贷行为怎么定性？

一、基本案情

胡某某，2007年3月至2017年2月任C县发展和改革局党委书记、局长，2017年2月起任C县机构编制委员会办公室主任。2018年5月7日，胡某某因涉嫌严重违纪违法被C县纪委监委立案审查调查。

      2013年至2017年2月期间，胡某某利用担任C县发改局党委书记、局长的职务便利，在县预拌混凝土生产企业规划布点、散装水泥专项资金补助等方面为Q公司提供帮助。2014年1月，胡某某找到Q公司负责人洪某，在明知洪某可以从银行获得贷款的情况下（实际上洪某在银行有贷款，月利率为0.7%），仍主动提出将100万元出借给洪某，要求按2%月利率（年利率24%）收取利息，期限3年并签订了借款协议。2014年1月至2017年1月期间，胡某某共向洪某收取利息72万元。

二、意见分歧

对胡某某行为的定性，有多种意见：

第一种意见认为，胡某某高息放贷年利率未超过民间借贷法律规定的24%，属于正常的民间借贷。

第二种意见认为，胡某某高息放贷的行为侵害了职务的廉洁性，违反了廉洁纪律，构成违纪。

第三种意见认为，胡某某的行为系以高息借贷为名的受贿，受贿数额按照收取的利息72万元全额认定。

第四种意见认为，胡某某的行为系以高息借贷为名的受贿，受贿数额应该扣除洪某在此期间从银行获取贷款的最高利息或从不特定人处借款的最高利息。

三、定性分析

经分析研究，笔者倾向同意第四种意见，具体分析如下：

（一）胡某某的行为不是正常的民间借贷行为

第一种意见认为属于正常的民间借贷，主要是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》）第二十六条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”该规定保护的是正常的民间借贷关系，双方主体地位平等，不存在从属性和依赖性，并不保护有权钱交易性质的借贷行为。而本案中，双方之间的主体地位是不平等的，洪某系胡某某的管理和服务对象，且胡某某多次利用职务便利为洪某谋取利益，双方之间高息借贷关系直接依附于胡某某职权，并不辐射其他不特定的第三方，且洪某也有其他低息获取贷款的正常途径，其自愿多支付的利息实际上是对胡某某为其提供帮助的变相回报，故胡、洪二人系以借贷为名行权钱交易之实，与《借贷规定》中正常的民间借贷显然不同。

（二）胡某某的行为属于受贿行为

本案中，胡某某在管理和服务对象洪某借款需求并不急迫、并不主动的情况下，提议将资金高息出借给对方，主观上具有索取他人财物的故意，同时在客观行为方面，胡某某利用职务便利为该公司在企业规划布点、专项资金补助等方面谋取利益，符合受贿犯罪特征。

（三）受贿数额的认定

       2007年，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）中对若干新型受贿犯罪形式作出相关规定，但是对国家工作人员以出借资金收取高息为名收受贿赂的问题未作出具体规定。由于现实查办的案件中受贿手段及方式层出不穷，《两高意见》不可能一一列举、解决，因此对这些新类型问题，可以根据刑法及司法解释的规定，结合此类职务犯罪的本质特征，参考适用已有的规定，按照有利于被调查人的原则进行认定。

对本案中的行为笔者认为可以参照《两高意见》第四条规定的委托理财型受贿，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”胡某某在担任发改局局长期间，利用职务便利，为洪某提供帮助，将资金高息出借给洪某并收取高额利息，与《两高意见》规定的委托理财型受贿的行为特征对比，二者在主体、为请托人谋利、权力的变现及利益回报等关键要素上并无二致。因此，胡某某高息借贷行为以受贿论处符合《两高意见》规定精神。

关于以出借资金收取高息的形式受贿的数额认定，实践中，部分调查机关依据《借贷规定》，对于犯罪数额一律扣除24%的年利率，超出部分认定为受贿数额，笔者认为这种做法不够实事求是。首先，前文已述，《借贷规定》不保护具有权钱交易性质的借贷行为，而本案就是权钱交易性质的受贿行为，不应以《借贷规定》在刑法上定性量刑。其次，对不超过24%的年利率进行民法保护，对超过24%的年利率进行刑事追究，既不符合对一个法律关系作一法律评价的原则，也不符合对一个法律行为进行实质判断的刑法原则，不利于厘清职务违纪违法的边界。

本案中，胡某某受贿数额不应按照2%月利率收取的全部利息进行认定，而应扣除胡某某的出资应得收益（即银行同期贷款月利率0.7%），对所得差额（月利率1.3%对应部分金额）进行认定。

四、判决结果及延伸解读

       2018年11月，C县人民法院一审以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，判处胡某某有期徒刑五年八个月，罚金55万元，对于受贿罪和受贿数额的认定，与C县监委起诉意见书一致。

党员领导干部参与民间借贷是否允许，在什么情况下构成违纪或者违法，现实生活中，存在很多争议或误区。在此，为正确把握党员领导干部参与民间借贷的合规性，笔者认为以下几点值得注意：

一、党员领导干部未违反法律法规，将个人合法收入或资金出借给亲戚朋友等人获取正常利息，没有影响公正执行公务的，属于正常的民间借贷行为。

二、党员领导干部向他人出借资金收取高额利息，已经或者可能影响公正执行公务的，依据《中国共产党纪律处分条例》第九十条之规定，属于违纪行为。

三、党员领导干部利用职务便利为他人提供帮助或谋取利益的，以出借资金收取高额利息的形式获取财产性利益的，属于违法犯罪行为。