斡旋受贿行为与利用影响力受贿行为交织时如何认定？

【典型案例】

李某，女，中共党员，某区发改委副主任。2016年9月，某市政工程公司为承接辖区道路排水工程项目，请托李某给予关照，李某通过该区副区长赵某分管市政工程建设的职务行为，使该市政工程公司在投标过程中谋取竞争优势，并顺利中标。为表示感谢，该市政工程公司送予李某好处费50万元。经查，李某与赵某系情人关系，赵某对李某收受该笔50万元的行为不知情。

【分歧意见】

对于该案例中李某的行为应如何定性，主要存在两种意见：

第一种意见认为：李某作为某区发改委副主任，在接受某市政工程公司请托后，利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员（赵某）的职务行为，为该公司谋取不正当利益，并收受财物，属于斡旋受贿行为，应以受贿罪定罪处罚。

第二种意见认为：李某与赵某系情人关系，属于赵某“关系密切的人”。李某接受某市政工程公司请托后，利用其情夫赵某的职务行为，为该公司谋取不正当利益，并收受财物，属于利用影响力受贿行为，应以利用影响力受贿罪定罪处罚。

【评析意见】

笔者认为，对于案例中李某的行为应如何定性，总体应当坚持主客观相统一的原则，视具体情况而定。如果李某利用了其本人职权和地位形成的便利条件，从中斡旋，通过赵某的职务行为为该市政工程公司谋取不正当利益，应认定成立受贿罪；如果李某利用了自己作为赵某的情人关系，通过赵某的职务行为为该市政工程公司谋取不正当利益，则应认定成立利用影响力受贿罪。

但就本案例而言，笔者认为宜认定李某成立利用影响力受贿罪。现结合斡旋受贿和利用影响力受贿罪的犯罪构造，对如何在实践中区分两行为，以及两行为存在交叉、竞合时应如何认定，作简要分析。

一、认定斡旋受贿和利用影响力受贿罪的实质是对“影响力”的界定

根据《刑法》第三百八十八条、第三百八十八条之一关于两罪名的规定，斡旋受贿是国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物；利用影响力受贿罪是国家工作人员的近亲属、关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受财物。同时，利用影响力受贿罪也将离职的国家工作人员及其近亲属、关系密切的人实施上述行为纳入规制范围之内。（下文仅以国家工作人员的近亲属、关系密切的人作为利用影响力受贿罪的主体进行论证）

从斡旋受贿和利用影响力受贿罪的规定来看，两罪的构造有相似之处，不同点在于，斡旋受贿中，行为人利用的“影响力”是本人职权或地位形成的便利条件，而在利用影响力受贿罪中，行为人利用的“影响力”是其作为被利用国家工作人员的近亲属或关系密切人的身份。因此，区分行为人构成斡旋受贿还是利用影响力受贿罪的关键便是看行为人利用了何种“影响力”。详言之，如果行为人利用的是“本人职权或地位形成的便利条件”，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，应认定构成斡旋受贿；如果行为人利用的是“作为国家工作人员近亲属或关系密切的人的身份”而实施的上述行为，则应认定为利用影响力受贿罪。

二、“影响力”存在交织、竞合时，应坚持主客观相统一原则，准确界定两种影响力的作用大小

主客观相统一原则是确定行为人刑事责任的基本原则，强调在认定行为人的刑事责任时，要考虑犯罪的主、客观两个方面，并注意二者是否统一于犯罪行为之中，是否具有内在的一致性。此原则有效防止了对行为人进行主观归罪或客观归罪的风险，使刑事责任的追究更趋合理。在对斡旋受贿和利用影响力受贿罪进行界定时，大多数情况能够依据犯罪构成的主、客观两方面对行为的性质进行准确认定。但在个别情况下，行为人存在着既利用了其“本人职权或地位形成的便利条件”，又利用了其“作为国家工作人员近亲属或关系密切人身份”的情形。对于此两种影响力交织、竞合的情况，在认定时应当如何把握？对此，笔者认为，在具体认定时应当看两种影响力中的哪一种起到了主要作用，如果是其“本人职权或地位形成的便利条件”起主要作用，则应认定为成立斡旋受贿；如果是其“作为国家工作人员近亲属或关系密切人的身份”起主要作用，则应认定为成立利用影响力受贿罪。当然，要想准确界定哪种影响力起了主要作用，需要结合具体的案例进行分析。就上例来看，李某系赵某的下属，同时二人系情人关系，其通过赵某的职务行为为请托人谋利，是利用了其二人的工作关系（职权或地位形成的便利条件），还是利用了其二人的情人关系呢？常理来讲，一般应当是基于二人的情人关系，或者说主要是基于二人的情人关系，赵某才可能按照李某的要求，通过个人的职务行为为他人谋取不正当利益。因此，上例中，根据现有证据，李某主要是利用了其作为赵某情人这一影响力，宜认定成立利用影响力受贿罪。

三、在两种“影响力”确实难以准确区分时，应依据存疑有利于被调查人的原则，认定成立利用影响力受贿罪

“存疑有利于被告人原则”是我国刑事法律的基本原则之一，反映在监察调查工作中，即应为“存疑有利于被调查人原则”。其基本内涵为，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被调查人（被告人）的认定。依据该原则，调查人员在开展调查工作中，对于案件事实存疑时，应当作出有利于被调查人的认定和解释。结合所探讨的斡旋受贿和利用影响力受贿罪来看，行为人在实施相关犯罪行为时，是基于“本人职权或地位形成的便利条件”，还是基于“作为国家工作人员近亲属或关系密切人的身份”存疑时，应当依据“存疑有利于被调查人原则”，作出有利于行为人的认定。因此，在两种“影响力”存在交织、竞合，难以准确区分时，应当认定行为人利用了其“作为国家工作人员近亲属或关系密切人的身份”实施相关犯罪，即认定成立利用影响力受贿罪。

四、需要说明的两个问题

1、上例中，假设李某并非赵某“关系密切的人”，李某作为区发改委的副主任，赵某作为副区长，其二人虽是上下级关系，但李某属于赵某的下级，李某利用赵某的职务行为，并非利用了职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，不属于2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）关于“利用职务上的便利”的规定，不能认定为普通受贿行为。而仅能依照《纪要》关于“利用职权或地位形成的便利条件”的规定，即利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，认定李某成立斡旋受贿。但如果是赵某通过李某的职权实施相关行为（上级利用下级的职权），则符合“利用职务上的便利”的规定，应认定成立普通受贿。

2、上例中，由于赵某对李某收受请托人财物的行为不知情，故赵某不成立受贿犯罪。但赵某的相关行为可能成立滥用职权罪。