在没有法定鉴定机构的情况下，定罪量刑如何采信专家意见？

一、基本案情

被告人张永明，男，1973年9月27日出生。2019年12月4日被逮捕。

被告人毛伟明，男，1975年8月24日出生。2019年12月4日被逮捕。

被告人张鹭，女，1982年3月14日出生。2019年12月30日被取保候审。

江西省上饶市人民检察院指控被告人张永明、毛伟明、张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，向上饶市中级人民法院提起公诉。

三被告人及其辩护人均提出：（1）三被告人没有犯罪的主观故意，对自己的行为缺乏违法性认识。2001年10月19日《江西日报》的报道误导三被告人；巨蟒峰四周无“禁止攀爬”的警示牌，因而可以攀爬。（2）三被告人构成自首，应当从轻、减轻或免除处罚。（3）四名专家未经单位指派，所出具的专家意见不具合法性；专家意见对岩钉会加速巨蟒峰岩体风化或崩解没有数据支撑，缺乏科学性；专家意见不符合检验报告的形式，不属于检验报告，不能作为本案定罪量刑的参考。（4）三被告人对巨蟒峰的损毁没有达到“严重损毁”的程度，即没有达到“情节严重”的标准，不构成故意损毁名胜古迹罪。

上饶市中级人民法院经公开审理查明：2017年4月左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭通过微信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。同月14日17时许，张永明、毛伟明、张鹭入住三清山风景名胜区的女神宾馆。次日凌晨4时许，三人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明在有危险的地方打岩钉，使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索。张永明通过这种方式于6时49分许攀爬至巨蟒峰顶部。毛伟明一直跟在张永明后面为张拉绳索做保护，并沿着张永明布好的绳索于7时许攀爬到巨蟒峰顶部。后张永明将多余的工具给毛伟明，毛伟明顺着绳索下降，将多余的工具带回宾馆，又返回巨蟒峰，攀爬至巨蟒峰10多米处时，被三清山管委会工作人员发现并劝下，随即被民警控制。在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，后张鹭回宾馆拿无人机再返回巨蟒峰，沿着张永明布好的绳索于7时30分许攀爬至巨蟒峰顶部，并在顶部使用无人机进行拍摄。在工作人员劝说下，张鹭、张永明先后于9时许、9时40分许下到巨蟒峰底部并被民警控制。经勘查，张永明在巨蟒峰上打入岩钉26个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。

上饶市中级人民法院认为，被告人张永明、毛伟明、张鹭在巨蟒峰上钻孔打岩钉，对三清山风景名胜区中的核心景点巨蟒峰已造成严重损毁，属情节严重，其行为均已构成故意损毁名胜古迹罪。在共同犯罪中，被告人张永明首先提出攀爬巨蟒峰，实施钻孔打钉的损毁行为，系主犯；其有坦白情节，可以从轻处罚，系初犯、偶犯，有认错表现，可酌情从宽处罚。被告人毛伟明在张永明攀爬过程中为张拉安全绳做保护，并帮助张拿工具，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法对其从轻处罚；其认罪悔罪，系初犯、偶犯，可酌情从宽处罚。被告人张鹭认罪悔罪，可酌情从宽处罚；其在张永明、毛伟明攀爬的开始阶段拉安全绳做保护，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，但比毛伟明的作用更小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：

1.被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；

2.被告人毛伟明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；

3.被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，被告人张永明提出上诉，毛伟明和张鹭未提出上诉。张永明及其辩护人提出：（1）原判认定事实不清，证据不足，专家意见不可采信；（2）张永明的行为不可能造成巨蟒峰的损毁，张永明也没有损毁巨蟒峰的主观故意；（3）原判对张永明定罪量刑的证据不足。请求二审法院改判张永明无罪。

江西省高级人民法院经二审审理查明的事实与一审相同。

江西省高级人民法院认为，三清山风景名胜区列入世界自然遗产、世界地质公园名录，巨蟒峰地质遗迹点是其珍贵的标志性景观和最核心的部分，既是不可再生的珍稀自然资源性资产，也是可持续利用的自然资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值。上诉人张永明和原审被告人毛伟明、张鹭采用破坏性方式攀爬巨蟒峰，在巨蟒峰花岗岩柱体上钻孔打入26个岩钉，对巨蟒峰造成严重损毁，属情节严重，其行为已构成故意损毁名胜古迹罪。一审法院根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节所判处的刑罚并无不当。张永明及其辩护人请求改判无罪等上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定驳回张永明的上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）对名胜古迹的损毁程度，在没有法定鉴定机构可以鉴定的情况下，专家意见可否作为定罪量刑的参考？

（二）在司法解释规定不明确的情况下，如何认定故意损毁名胜古迹罪中的“严重损毁”？

三、裁判理由

三清山风景区位于江西省上饶市东北部，2008年被联合国科教文组织世界遗产委员会列入《世界自然遗产名录》，成为中国第七处、江西第一处世界自然遗产；2012年在第11届世界地质公园大会上被纳入为世界地质公园名录，成为全国第五处同时拥有世界自然遗产、世界地质公园、国家5A级旅游景区的国家级风景名胜区。本案发生后，因涉及法律上如何准确评判此类打钉攀岩行为的性质和对世界自然遗产的保护力度等问题，引起社会广泛关注。

刑法第三百二十四条第二款规定，故意损毁国家保护的名胜古迹情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。即，此类犯罪以“情节严重”作为入罪条件。对于情节严重的认定，2016年1月施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，故意损毁国家保护的名胜古迹具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“情节严重”：（1）致使名胜古迹严重损毁或者灭失的；（2）多次损毁或者损毁多处名名胜古迹的；（3）其他情节严重的情形。本案中，被告人张永明等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区核心景观、世界地质遗迹巨蟒峰并打入26个岩钉的行为，显然不属于造成名胜古迹灭失，也不属于多次损毁或者损毁多处名胜古迹的情形，故需要分析其行为是否构成“严重损毁”。对如何认定“严重损毁”，上述司法解释没有作出进一步规定，全国也没有法定的司法鉴定机构能够就此问题进行鉴定。而能否认定为“严重损毁”又是三被告人的行为是否构成犯罪的关键。本案侦查过程中，侦查机关委托四名地学专家就巨蟒峰的损毁程度出具了专家意见，一致认为构成“严重损毁”。由此，如何看待本案专家意见的证据效力，以及三被告人的行为是否构成“严重损毁”，就成为审理过程中最重要的两个问题。现分析如下：

（一）本案专家意见可以作为定罪量刑的参考，并可以作为检验报告予以采信

在本案审理过程中，对于专家意见是否可以采信为证据，存在不同意见。第一种意见认为，专家意见不属于法定证据种类，在“法无明文规定”的情况下，专家意见不能作为定罪量刑的根据。第二种意见认为，专家意见是具有专门知识的人提供的特殊的证人证言，可以将其纳入证人证言范畴予以采信。第三种意见认为，参照2013年5月施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害食品安全解释》）第二十一条的规定，可以将专家意见直接作为定案的参考；并且，对于专家意见中检验程序规范、论证过程充分、结论让人信服、符合检验报告形式的，可以作为检验报告予以采信。

经过深入研究，本案审理过程中采纳了第三种意见，即，参照《危害食品安全解释》第二十一条，并结合本案专家意见形成过程、具体内容和形式，本案专家意见不仅可以作为定罪量刑的重要参考，而且可以作为检验报告予以采信。具体理由如下：

首先，根据刑事诉讼法，专家意见在刑事诉讼中可以以多种证据类型出现，并作为定罪量刑的根据或者参考。刑事诉讼法规定的证据种类主要有物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和视听资料、电子数据等8类。从证据分类看，专家意见不是法定的证据种类，但刑事诉讼法及相关司法解释中多处规定了“有专门知识的人”（注：专家即“有专门知识的人”，前者是俗称，后者是规范用语）可以参加刑事诉讼活动，其意见表现为相应的证据种类。例如，刑事诉讼法第一百二十八条规定，侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，必要时可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查。在这种情形下，专家意见的证据形式是勘验、检查笔录。又如，刑诉法第一百四十六条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这里的专家意见表现为鉴定意见，专家就是鉴定人。再如，刑事诉讼法第一百九十七条第二款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这里“有专门知识的人”是鉴定人之外相同领域的专家，其在法庭上的身份类似于特殊证人，其提出的意见相当于证人证言。可见，专家（即“有专门知识的人”）根据自己的专业知识出具的意见，通过转换成相应的证据种类，可以作为证据或者定罪量刑的根据或者参考。

其次，本案中的专家意见可以作为检验报告予以采信。如前所述，专家意见可以体现为多种证据类型，包括勘验检查笔录、鉴定意见、特殊证言等。检验报告不是刑事诉讼法规定的证据种类，而是出现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）的规定中。该解释第八十七条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”有的司法解释还较为明确地规定了检验报告和专家意见的证据价值。例如，《危害食品安全解释》第二十一条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定；必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。通过上述规定可以看出，专家意见、检验报告、鉴定意见是三种密切相关但又存在区别的证据类型。检验报告和鉴定意见显然都是由专家出具，故而广义上都是专家意见，其中，鉴定意见是最规范、效力最高的专家意见，检验报告也是较为规范的专家意见，同样具有证据价值。

本案属于实践中极为少见的损毁自然遗迹刑事案件，目前对于自然遗迹的损毁程度无法进行鉴定。但本案中四名专家出具的《关于“4.15”三名游客攀爬三清山世界级地质遗迹点巨蟒峰损毁情况的意见》，是专家组成员经过实地勘查、证据查验、充分讨论形成的书面意见。《刑诉法解释》第八十七条规定，对检验报告的审查与认定，参照适用关于鉴定意见的规定。结合相关规定，我们认为本案中四名专家出具的意见已经符合检验报告的证据形式，可以作为检验报告来对待，作为定罪量刑的重要参考。[注:此处引用的是修正前的刑诉法解释，修正前《刑诉法解释》第八十七条规定：“指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”，修正后《刑诉法解释》第一百条规定：“指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”，进一步承认了此类报告的证据效力。]具体理由如下：

1.本案出具意见的四名专家均长期从事地学领域的研究，都具有地学领域的专业知识，在地学领域发表过大量论文、专著或主持过地学方面的重大科研课题，不仅属于“有专门知识的人”，且在业内具有较高声誉，具备对巨蟒峰受损情况这一地学领域专门问题进行客观、准确评价的能力。

2.检验过程和方法符合专业规范和办案程序要求。本案四名专家出具专家意见系接受侦查机关的委托，依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，经充分讨论、分析、论证，从地质学角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况形成了专业意见，并共同签名。经法院通知，四名专家中有两名专家（即张百平、尹国胜）以检验人的身份出庭，对专家意见的形成过程作了详细说明，并接受了控、辩双方及审判人员的质询。

3.专家意见与案件待证事实直接相关，结论客观、明确。就被告人打岩钉攀爬的行为，四名专家从巨蟒峰地质遗迹点的成因、结构特点及其价值进行分析，对巨蟒峰造成的损毁程度客观描述分为三个层次：一是对巨蟒峰的基本属性（自然性、原始性、完整性）造成了永久性的破坏；二是岩钉钉入巨蟒峰花岗岩柱体会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀过程，甚至造成崩解；三是巨蟒峰柱体的最细处，具有多组多向节理结构面，是柱体脆弱段，打入至少4个膨胀螺栓（岩钉），加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性。据此得出被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”的结论，客观可信，有助于本案的事实认定。

（二）三被告人的行为属于相关司法解释规定的对名胜古迹造成“严重损毁”的情形，构成故意损毁名胜古迹罪

如前所述，认定三被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”，才能认定其行为属于损毁名胜古迹“情节严重”，进而构成故意损毁名胜古迹罪。根据受损自然遗迹（巨蟒峰）的性质、在三清山景区的地位、被告人的行为方式等基础事实，结合前述四名专家出具的专家意见等证据，法院认为三被告人的行为已达到对巨蟒峰造成“严重损毁”的程度。

1.巨蟒峰是世界自然遗产三清山的核心景观，具有不可替代的地位。巨蟒峰地质遗迹点不是一座普通的花岗岩山峰，而是作为世界自然遗产、世界地质公园的三清山的标志性景观，是不可再生的珍稀自然资源性资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值，具有珍贵性和独一无二性。它不仅受到我国国内法的严格保护，也受到我国加入的《保护世界文化和自然遗产公约》的保护。故对巨蟒峰的损毁与对其他普通花岗岩的损毁具有重要区别。认定某一行为是否属于“损毁”，不应当简单从文字表面含义出发，无需等到巨蟒峰崩解、倒塌才认定为“损毁”，而应当进行综合评判。辩护人将损毁仅理解为崩解、倒塌、捣毁、砸碎、拆除、焚烧、炸毁等情形，不符合立法本意，也不利于对名胜古迹的有效保护。

2.三被告人的行为加速了巨蟒峰岩体的侵蚀进程，对巨蟒峰的稳定性产生了破坏。巨蟒峰是经由长期自然风化和重力崩解作用形成的巨型花岗岩体石柱，垂直高度128米，最细处直径仅7米。三被告人用电钻在巨蟒峰上钻了26个洞，并将26个岩钉打入巨蟒峰的岩体，根据四名专家出具的检验报告，该26个岩钉对巨蟒峰岩柱体造成的破坏不是局部性、节段性的，而是自下而上通体性的破坏，会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解。尤其是在巨蟒峰岩柱体的最细处打入至少4个岩钉，加重了花岗岩柱体结构的脆弱性，这对巨蟒峰的危害格外严重。

3.三被告人的行为已造成对巨蟒峰的永久伤害，破坏了世界自然遗产的基本属性。根据出庭的两位专家的意见，该26个岩钉不能被取出，如取出，不但会造成二次损害，而且损害后果会更严重。这意味着该26个岩钉对巨蟒峰造成的损毁具有不可修复性、不可逆转性，是永久性的，已破坏了巨蟒峰作为世界自然遗产的核心景观的基本属性（即自然性、原始性、完整性）。

综上，被告人张永明等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区核心景观、世界地质遗迹巨蟒峰，并打入26个岩钉，致使名胜古迹严重损毁，属损毁名胜古迹情节严重，已构成故意损毁名胜古迹罪。本案对三被告人追究刑事责任，不仅是对其所实施行为的否定评价，更是警示世人不得破坏国家保护的名胜古迹，从而引导社会公众树立正确的生态文明观，珍惜和善待人类赖以生存和发展的自然资源和生态环境。人民法院综合考虑三名被告人所实施犯罪行为的性质、造成的危害、在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪态度等各方面因素，依法对被告人张永明判处一年有期徒刑，对被告人毛伟明适用缓刑，对被告人张鹭免于刑事处罚，较好体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。