如何把握索贿的司法认定标准？

一、基本案情

被告人吴某，男，1967年4月出生，原系浙江恒风集团有限公司（以下简称恒风集团）党委书记、董事长。2019年1月25日被逮捕。

浙江省义乌市人民检察院指控被告人吴某犯受贿罪，向义乌市人民法院提起公诉。

被告人吴某对指控罪名没有异议。其对指控涉及出租车经营权的1058万元的受贿数额有异议，提出第一批15辆出租车是金某在当时的市场行情下为化解风险向其推销，存在亏损风险，其属于投资行为；此后的几批出租车是按照金某的承诺取得出租车经营权。另外，其提出自己不属于索贿。

被告人吴某的辩护人提出：吴某通过其弟吴某参与出租车投资基于合理的市场价格，系正当商业行为，不应认定为受贿犯罪；如果认定受贿，起诉书指控的其中3批27辆出租车经营权使用期为8年，出租车满四年进行车辆更新，但仍属同批车辆经营权，起诉书重复计算27辆出租车经营权与事实不符，涉案应为8批56辆出租车经营权；第1批15辆出租车属吴某等人私下转让出租车经营权，该15辆车的承包差价合计2743017.90元，不应计算为受贿金额。如要认定为受贿，也只能以当时同类出租车转让差价考虑，而不能以同类出租车承包差价计算，因为存在一次性投资风险，与按月支付承包款没有可比性；起诉书指控的2015年8月至2018年1月间4辆出租车经营权利益，因吴某于2014已经担任恒风集团董事长，与出租车经营权投放及客货运公司管理无关，客观上不存在利用职务之便谋取利益，不应认定受贿；吴某在监委调查时已经主动交代了受贿事实，并已全部退赃，请求从宽处罚。

义乌市人民法院经审理查明：

2001年4月至2007年7月，被告人吴某任义乌市运输管理稽征所所长。2007年7月至2014年3月，吴某任义乌市交通局副局长、党委委员，协助局长分管或联系义乌市运输管理稽征所（后改名为义乌市运输管理处）。2014年3月至案发，吴某任恒风集团董事长。

1.2001年4月，被告人吴某任义乌市运输管理稽征所所长后结识了义乌市客货运输有限公司（以下简称客货运公司）法定代表人、董事长金某。金某因公司业务有求于吴某，逢年过节都给吴某送若干香烟票。吴某则利用其所长的职权，对客货运公司在出租车招投标、日常监管、企业考核及客运线路审批等方面给予便利及帮助。在吴某的帮助下，客货运公司于2004年9月在义乌市交通局组织的义乌市客运出租汽车经营权招标活动中被确定为中标单位，取得70辆出租车的经营权。中标后，吴某伙同缪某、傅某、吴某（均另案处理）等人，以只支付车辆成本及相关费用的方式，向金某、客货运公司索取其中15辆出租车的经营权，攫取该15辆出租车的巨额承包款差价（承包款差价按应收承包款减去车辆成本再减去相关费用计算，下同）。金某、客货运公司虽不情愿，但慑于吴某手中的权力并考虑到今后还需要倚靠吴某进一步拓展业务，遂答允了吴某的要求。

此后至2014年3月期间，被告人吴某继续利用其担任义乌市运输管理稽征所所长和义乌市交通局副局长、党委委员的职务便利，继续对客货运公司在出租车招投标、日常监管、企业考核及客运线路审批等方面给予便利及帮助。与此同时，吴某采用相同手段，甚至不顾客货运公司已经完成发包的事实，以仅支付车辆成本及相关费用的条件，在无任何经营行为的情况下，向金某、客货运公司索取该公司中标的部分出租车经营权，从中攫取巨额承包款差价。2014年3月，吴某任恒风集团董事长后，吴某等人采用相同手段，还向金某、客货运公司索取了4辆出租车的经营权，从中攫取该4辆出租车的承包款差价。

综上，被告人吴某共先后向客货运公司、金某索取8批56辆出租车经营权。经会计师事务所审计，其从客货运公司攫取承包款差价共计人民币10583084.44元。具体事实如下：

(1)2004年9月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取15辆出租车8年的经营权。至2008年10月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币587405.25元。该批出租车满四年进行车辆更新后，2008年10月至2012年10月，吴某等人继续向客货运公司、金某攫取该15辆出租车的承包款差价人民币2155612.65元。

(2)2005年12月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取7辆出租车8年的经营权。至2009年12月，从客货运公司攫取上述出租车的承包款差价人民币人民币685197.73元。该批出租车满四年进行车辆更新后，2009年12月至2013年12月，吴某等人继续向客货运公司、金某攫取该7辆出租车的承包款差价人民币1258101.11元。

(3)2007年9月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取5辆出租车8年的经营权。至2011年8月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币人民币907230.30元。该批出租车满四年进行车辆更新后，2011年8月至2015年8月，吴某等人继续向客货运公司、金某攫取该5辆出租车的承包款差价人民币889251.50元。

(4)2011年3月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取7辆出租车4年的经营权。2011年3月至2015年4月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币1354101.56元。

(5)2011年10月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取4辆出租车4年的经营权。2011年10月至2015年10月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币758003.48元。

(6)2012年10月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取8辆出租车4年的经营权。2012年10月至2016年8月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币1146090.16元。

(7)2013年11月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取6辆出租车4年的经营权。2013年11月至2017年12月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币734013.78元。

(8)2015年8月，被告人吴某等人向客货运公司、金某索取4辆出租车的经营权。2015年8月至2018年1月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币108076.92元。

2.自2014年3月以来，被告人吴某利用担任恒风集团董事长的职务便利，接受下属郑某、杨某、冯某、刘某等人的请托，承诺为郑某等人谋取利益，共收受郑某等人价值人民币210500元的财物。

义乌市人民法院认为，被告人吴某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，向他人索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。吴某及辩护人提出系投资行为，属基于合理市场价格的正当商业行为或私下转让行为，不应认定受贿的相关意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于2015年8月最后4辆出租车，虽然当时吴某已经不再担任交通局副局长职务，但鉴于其通过取得出租车经营权来获取非法利益的行为以及其为金某谋取利益的行为均具有延续性，故该部分仍应计入受贿数额。辩护人提出的相关辩护意见亦不予采纳。辩护人提出涉案应为8批56辆出租车经营权的辩护意见有理，予以采纳。吴某如实供述收受郑某等人价值人民币21.05万元财物的事实并已退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。

宣判后，被告人吴某不服，提起上诉。

浙江省金华市中级人民法院审理认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）如何认定交易型受贿犯罪的数额？

（二）如何把握“索贿”的法律适用标准？

三、裁判理由

（一）交易型受贿犯罪及犯罪数额的认定

1.本案符合交易型受贿的特征

对于被告人吴某低价获取出租车经营权的行为是否构成受贿犯罪，存在以下两种意见：

第一种意见认为，被告人吴某等人与客货运公司之间存在投资协议，并有实际出资行为，获利系投资收益，属于违规从事营利活动的违纪行为，不宜认定为受贿犯罪。

第二种意见认为，被告人吴某以明显低于市场的价格获取承包经营权，属于国家工作人员利用职权，以交易的方式受贿，应认定为受贿犯罪。

我们同意第二种意见，理由如下：

与传统受贿犯罪相比，交易型受贿具有双重交易性质，一方面市场交易客观存在，双方以货币及服务为媒介进行价值交换；另一方面交易不对等，请托人所承担的对价不仅包括物品的价值，还包括受贿人手中的公权力，受贿人正是以其手中的权力来换取交易中的差价，实现权钱交易。从这一点看，交易型受贿与传统意义上直接收受财物的受贿，虽然手法不同，本质并无区别，应当纳入刑事规制的范围。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

本案中，虽然被告人吴某安排缪某、傅某等人与客货运公司也签订了投资协议，并有实际出资行为，但是吴某等人仅支付了“成本价”，价格远低于市场承包价；金某也证称，吴某任义乌市运输管理稽征所所长，之后又担任义乌市交通局副局长，协助局长分管或联系义乌市运输管理稽征所，而客货运公司有求于吴某，因而其同意以“成本价”让吴某的人拿走部分出租车的经营权。双方对权钱交易的本质均具有明确认识，吴某获得巨额差价完全基于其国家工作人员的身份和手中的权力，符合投资型交易的特征。

需要说明的是，被告人吴某及辩护人提出，吴某于2014已经担任恒风集团董事长，与出租车经营权投放及客货运公司管理无关，客观上已经不存在利用职务之便谋取利益的情形，其之后的行为不应认定受贿。我们认为，虽然当时吴某已经不再担任交通局副局长职务，但鉴于吴某通过取得出租车经营权来获取非法利益的行为以及其为金某谋取利益的行为均具有延续性，该阶段的行为仍应当认定为受贿。

2.受贿数额为市场承包价与实际支付价格的差额

对于本案中交易型受贿犯罪的数额应当如何认定，讨论中存在以下两种意见：

第一种意见认为，根据被告人不应从犯罪获取利益的原则，受贿数额应为被告人吴某获取的全部利润，即以承包经营收益和承包价的差额计算。

第二种意见认为，受贿数额应以客货运公司出租车的最低市场承包价与被告人吴某承包价的差额来计算。

我们同意第二种意见，这是因为，交易本身是一种市场行为，尤其本案中被告人获取的是出租车的经营权，而经营行为又以追求利益为指向，可能带来一定的利润，也存在一定程度的风险。因而在计算交易型受贿犯罪的数额时，应当从交易行为中剥离出权钱交易的部分，区分经营行为的利润与行为人的受贿数额。因此，《意见》规定，交易型受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。市场价格则包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。

本案中，被告人吴某等人与客货运公司以签订投资协议的形式收受贿赂，获取出租车经营权。尽管从目前市场环境分析，出租车经营是一项收益较高、风险较低的市场行为，但不能认定经营权带来的利润都是被告人受贿的犯罪所得。故本案受贿数额的计算应以客货运公司出租车的市场承包价为基准，再减去吴某的承包价。而市场价格是随着市场交易行情不断变换的，应当把握市场价的时间节点是“交易时”。吴某等人与客货运公司交易历经订立协议、支付投资款、交付车辆、转包获利等环节，而“差额”作为财产性利益，是在交易合同生效时被确认的。因为合同生效时，交易双方的贿赂犯罪意思表示已明确，“差额”即被吴某等人实际享有并控制，受贿行为已经既遂。故应以合同生效时作为交易型受贿的时间基点。具体到本案，侦查机关首先调取吴某等人支付客货运公司出租车运营权承包价格的客观证据；其次通过查证客货运公司内部的优惠销售记录确定同批次最低市场承包价；再次邀请具有资质的第三方会计师事务所，对承包差价进行核算，出具会计核定报告。法院最终以评估价格为基准，综合在案的其他证据，对受贿数额作出认定。

（二）索贿的把握标准

索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物。无论是主观罪过还是客观危害，索贿都要比受贿严重。我国刑法第三百八十六条规定索贿的从重处罚，2016年“两高”出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中也将多次索贿认定为其他较重情节。但实践中对于索贿情节的理解存在差异，把握的标准亦不一致，存在以下几种意见：

第一种意见认为，区别索要还是一般收受的标准在于贿赂首先由谁提出，在权钱交易中，只要是受贿人主动提起，就应当认定为索贿。

第二种意见认为，刑法第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。刑法第三百八十五规定的“索取”与此处的“被勒索”具有对应性，即索贿具有明显的勒索性、胁迫性，只有行贿人能够明确感受到行为人利用职务便利进行勒索时，才能认定索贿。

我们认为，上述两种意见均未精准把握索贿的内涵，因而在界定索贿的外延时失于偏颇。

首先，实践中有的行为人故意拖延甚至拒绝办理应当办理的事项，或者利用职务便利进行打击报复以要挟对方行贿，这种情形当然构成索贿。但索贿中“索”是指索取、主动索要，将其理解为“勒索”则是不当地限制了索贿的范围，亦会导致轻纵犯罪。

其次，由于权力的稀缺资源性，实践中有的行贿人主动围猎国家工作人员，积极寻找机会实现权钱交易，但很多时候“苦于无门”，因而当被告人主动提出时，行贿人是“心甘情愿”甚至“求之不得”，此种情形与行贿人主动提出、受贿人欣然接受的情形无论从本质还是从危害性程度而言都没有太大区别。而刑法之所以对索贿行为规定了较重的刑罚，是因为相比一般受贿行为而言，索贿行为对国家工作人员职务廉洁性的危害更甚，社会影响更恶劣，如果仅因为被告人主动开口而认定索贿，并予以从重处罚，与立法精神未免有出入。

我们认为，受贿犯罪中应当根据被告人的职务、地位及其影响、是否为行贿人谋取利益、是否主动提起犯意、行贿人的利益是否违法等多个情节来综合判断行贿是否违背了行贿人的意愿，进而确定是否构成索贿。具体办案中可以从以下几点进行把握：

（1）并非国家工作人员先提出的均构成索贿，但是索贿应当是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图。

（2）索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。

（3）实践中可以根据受贿人给请托人谋取利益的大小，受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内，请托人请托的事项是否违法等进行综合判断。比如说请托人本来就是谋取违法的利益，对于让渡部分“利润”早有心理预期，双方对于行受贿事实属于“心知肚明”，此时即使是受贿人率先提出受贿的具体数额，一般也不宜认定为索贿。

本案中，被告人吴某以所掌握的职权为条件，向管理服务对象施加精神压力，迫使对方同意其低价承包出租车，是权钱交易的主动方、造意者、提起人。金某的证言证实，因为其公司的所有业务都是运管所主管的，吴某提出来，其不敢不答应，因而在第一次给了傅某15辆出租车的经营权，后来几次傅某向其要经营权，其都没有答应，都是吴某又给其打招呼，其没有办法才给了傅某。上述情节也得到傅某证言的印证，充分反映出金某行贿的被动性。故法院综合本案证据，最终依法认定了吴某具有索贿情节。