刑事审判参考（2020.2 总第120辑）

［第1299号］高某某、孙某某合同诈骗案-签订合同并收取对方的保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的

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一、主要问题

签订合同并收取对方的保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的？

二、裁判理由

对于本案中被告人高某某和孙某某的行为应当如何定性，存在两种意见：

第一种意见认为， 被告人高某某、孙某某的行为构成合同诈骗罪。理由是： 

 (1) 鑫海公司未按期交纳曹信庄村新民居项目 4600 万元启动资金，项目开发权利尚不确定，二被告人在签订合同时未告知被害方这一情况，存在欺诈行为。

(2)  鑫海公司没有实际履行能力。鑫海公司规模较小， 自有资金严重不足， 在预付曹 信庄村 400 万元保证金后已无资金使用。虽然房地产开发边建设边融资的情况比 较普遍， 但应结合二被告人的融资能力综合考量其履约能力。鑫海公司与世达公 司签订的施工协议远超其履行能力， 又缺乏可靠的融资渠道， 客观上也没有筹到 任何资金可认定其没有履行合同能力。

(3)二被告人在此情况下，将收取施工单位的保证金部分用于返还其他公司交纳的保证金和日常开支， 可认定其具有非 法占有目的，被告人的行为构成合同诈骗罪。

第二种意见认为， 被告人高某某、孙某某的行为不构成合同诈骗罪。理由是：

(1) 曹信庄村新民居项目真实存在， 二被告人主观上也确实想建设该项目。鑫海公司 与曹信庄村委会签订了意向协议， 先期支付了 400 万元保证金， 还租用村民的土 地搭建临时建筑， 且有为履行合同创造条件的行为， 案发前曹信庄村委会也未与鑫海公司解除协议，被告人的相关辩解不能完全否定。

(2)二被告人虽然对世达公司有躲债行为， 行为有一定的欺诈性， 但鑫海公司对于曹信庄村新民居项目有前期投入并建设了一些临时建筑， 虽然至案发时项目主体未开工， 但该公司在曹信庄村仍有大量财产权益，且曹信庄村此前还收取了鑫海公司的400 万元保证金。

(3) 被告人孙某某在与世达公司签订合同时确实有虚假、夸大宣传的行为， 但“边干边批、先上车后买票”以及挪用保证金等不规范现象在房地产开发行业较为常见，现有证据并不能排除世达公司对此心知肚明。

(4)二被告人主观上是希望施工合同能够履行， 成功开发该新民居项目获利， 未告知世达公司项目尚无手续和因未如期支付启动资金村里有权终止开发协议的行为属于合同欺诈， 不构成合同诈骗罪。

(5) 二被告人得到世达公司支付的保证金后虽然有挪用行为，但主要围绕着项目花费，并未挥霍，非法占有目的不是很明确。

我们同意第二种意见， 被告人高某某、孙某某收取他人支付的保证金后挪作他用的行为不能认定为具有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。理由是：

  1.鑫海公司的房产项目真实存在。鑫海公司在 2011 年 8 月与曹信庄村委会签订 了新民居项目意向书并交纳了 400 万元保证金，虽然未能按约定交纳后续 4600  万元启动资金， 但此后鑫海公司在临建用地上进行土地平整、修建道路及工人住 房等前期准备时， 曹信庄村委会并未制止， 也未终止与鑫海公司的合同与他人另 议该项目。因此， 双方的合作协议实际上一直在履行， 即使鑫海公司未告知世达 公司曹信庄村有权终止协议， 也不能据此认定其有隐真相的行为。鑫海公司在与 世达公司签订合同时虽然只提供了项目效果图， 但由于“边干边批、先上车后买 票”的情况在房地产行业普遍存在， 且在案证据显示， 被告人孙某某在与世达公 司签约时曾告知对方项目是新民居建设，并保证尽快把项目所需手续办理齐全， 作为建筑工程领域的公司， 世达公司在签约时对于鑫海公司项目手续未办或不全的情况并非一无所知。

2.认定被告人高华和孙某某非法占有世达公司 400 万元保证金目的的证据不足。 从现有证据来看， 鑫海公司在曹信庄村新民居项目上确有前期投入， 收取的保证 金多数用于项目正常开支。鑫海公司与曹信庄村委会签订意向协议后， 在临建用地上进行过土地平整、工人住房及修建道路等前期建设， 并形成了相关的财产权 益，所收取世达公司的 400 万元保证金均被用于归还欠款、工程费用及公司的日 常开支， 高某某、孙某某没有将这 400 万元保证金占为己有或挥霍， 主观上想将 项目运作成功并围绕项目进行了一系列经营行为。

融资行为是判断被告人履约意愿的重要方面， 但本案中关于被告人高某某、孙里海融资行为的证据有限且真假未辨， 无从认定。从整体来看， 二被告人确实努力地在做曹信庄村新民居项目， 尽管在与世达公司签约时有一些欺骗隐瞒行为， 但 从经验常识判断， 房地产开发行业本身具有资金密集型的产业特点， 资金投入大， 经营风险高， 鑫海公司虽然自身实力不足， 但如果融资等经营行为得当， 不能排 除其最终盈利的可能性。因此， 应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营所作出的努力、钱款的去向和用途等方面来判断被告人是否具有非法占有的目的， 而不能简单地从客观上被告人有欺骗行为直接得出被告人主观上具有非法占有目的的结论。

3.本案资产负债问题并不突出， 世达公司的损失能够通过民事途径进行救济， 在 一定程度上可得到挽回。截至案发时， 鑫海公司在曹信庄村委会账户上还有 400 万元保证金， 在临建项目上也形成了相关的财产权益， 不同于常见的合同诈骗犯罪， 本案中鑫海公司的资产负债问题并不突出。二被告人从王某3、世达公司等 处收取的保证金主要用于曹信庄村新民居项目的临建设施、公司正常开支或者归 还此前吸收的保证金，未见挥霍情况。案发时鑫海公司的账户上虽然没有现金， 无法偿还世达公司的保证金， 但鑫海公司此前在曹信庄村新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，加上该公司此前支付给曹信庄村委会的 400 万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，世达公司的 400 万元损失可在一定程度上得到挽回。对于虽有一定的欺骗行为， 但不影响被害人通过民事途径进行救济的， 不宜轻易认定为诈骗犯罪， 这也符合刑法的谦抑性原则。

综上， 河北省高级人民法院以原判认定被告人高某某、孙某某非法占有目的的证 据不足，本案属于民事纠纷为由依法改判其无罪的判决是正确的。

(撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、初立秀；

审编最高人民法院刑二庭韩维中)

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