刑事审判参考（2021.5 第129辑）

【第1434号】佛山市格某某经贸有限公司、王某1、李某2走私废物案
-利用他人许可证进口可用作原料的固体废物行为性质的认定

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二、主要问题

利用他人许可证进口可用作原料的固体废物行为性质应如何认定？

三、裁判理由

对于本案中被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的行为性质应如何认定，存在以下三种意见。

第一种意见认为，被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的行为不构成走私废物罪。理由是：《敦促公告》第一条规定：“利用许可证走私进口可用作原料的固体废物，是指不具备相应环评资质的单位或者个人利用他人许可证走私进口可用作原料的固体废物，以及相关持证企业与他人通谋，非法将本单位的许可证交由不具备相应环评资质的单位或者个人走私进口可用作原料的固体废物。”根据该条规定，只有“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企业”，才能成为利用许可证走私进口可用作原料的固体废物犯罪的主体。格利华公司在本案中只是报关代理人，并非《敦促公告》第一条规定的“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企业”。

第二种意见同样认为格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的行为不构成走私废物罪。理由是：2013年《海关总署缉私局关于请予明确利用他人许可证进口国家限制进口可用作原料的废物行为定性问题的函》（缉私函字〔2013〕7号，以下简称《缉私局函》）和《海关总署关于办理进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》（署缉发〔2013〕130号，以下简称《指导意见》）均规定，未取得进口许可证但有环保加工资质，使用他人许可证走私固体废物并环保加工处理的行为不作犯罪处理。根据《缉私局函》和《指导意见》的前述规定，凡是使用他人许可证走私固体废物并经过有环保资质的工厂加工处理，包括行为人自身没有环保资质但租用有环保资质的工厂进行加工处理的情形，都可以不作犯罪处理。本案中格利华公司和二被告人的行为属于前述规定情形，可以不按犯罪处理。

第三种意见认为，格利华公司和二被告人的行为构成走私废物罪。理由是：格利华公司和二被告人虽非“不具备环评资质的单位或个入”或者“相关持证企业”，但其作为报关代理人，在明知他人无许可证的情况下，借用他人许可证并制作虚假报关单证，为他人走私进口国家限制进口可用作原料的固体废物，系走私废物犯罪的共犯，对其行为按走私废物罪处理，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件解释》）第二十一条第三款的规定，且不违反《敦促公告》《指导意见》和《缉私局函》等有关利用他人许可证走私废物的规范性文件规定。

我们经研究同意第三种意见。本案性质认定的关键在于对《走私案件解释》《敦促公告》《指导意见》《缉私局函》等有关利用他人许可证走私可用作原料的固体废物的规范性文件的准确理解与适用。

（一）本案按犯罪处理符合《走私案件解释》第二十一条第三款的规定

根据《走私案件解释》第二十一条第三款的规定，租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄明知客户无许可证，仍借用他人许可证并制作虚假报关单证，为客户走私进口国家限制进口的废五金、废塑料等固体废物，其行为符合《走私案件解释》第二十一条第三款的规定，鉴于本案中不存在偷逃应缴税额的情形，故应以走私废物罪追究被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的刑事责任。

实践中，一些有许可证的企业为了提高进口通关效率，将许可证存放在有长期业务关系的报关公司处，部分报关公司为谋取非法利益，在未告知该委托企业的情况下，利用保管的许可证为其他企业进口可用作原料的固体废物。对此，有意见认为，《走私案件解释》第二十一条第三款规定的是“租用、借用”许可证，而《敦促公告》第一条规定的是“利用”许可证，该种情形既非“租用”，亦非“借用”，属于单纯的“利用”，故不适用《走私案件解释》第二十一条第三款的规定。对此，我们认为，从词义来看，“利用”是指用手段使人或物为己服务，而“租用”是指以给付一定的代价使用，“借用”是指借他人的东西来使用。一般而言，有租、借就应有出租和出借。正常情况下，出租、出借方知情并同意，但亦存在不问自取即盗用的情况。在盗用的情况下，行为人并非占有不还，而是使用后仍归还原主，只不过在此情况下原主不知情，但本质上还是借用。因此，即便行为人在未告知委托其代理合法进口可用作原料的固体废物的企业的情况下，使用了该企业存放在行为人处的许可证，即所谓“利用”了他人的许可证，本质上还是一种“借用”行为，适用《走私案件解释》第二十一条第三款处理并不存在障碍。

（二）本案按犯罪处理与《敦促公告》第一条的规定并不冲突

为依法惩治走私废物违法犯罪，贯彻落实宽严相济刑事政策，给以往曾利用许可证走私进口可用作原料的固体废物但现已停止走私的违法犯罪人员以改过自新、争取宽大处理的机会，更好地实现打击废物走私的办案效果，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2019年7月15日联合发布了《敦促公告》，敦促利用许可证走私进口可用作原料的固体废物的犯罪分子及早投案自首。《敦促公告》规定，实施利用许可证走私进口可用作原料的固体废物的单位或者个人，自《敦促公告》发布之日起至2019年9月30日前主动投案、如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚。其中，未造成重大环境污染、有效挽回国家经济损失、积极退赃、自愿认罪认罚的，可以减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。对于自《敦促公告》发布之日起，仍顶风作案继续走私废物进境的涉案人员，依法从严惩处。《敦促公告》第一条规定：“利用许可证走私进口可用作原料的固体废物，是指不具备相应环评资质的单位或者个人利用他人许可证走私进口可用作原料的固体废物，以及相关持证企业与他人通谋，非法将本单位的许可证交由不具备相应环评资质的单位或者个人走私进口可用作原料的固体废物。”从上述规定的内容来看，该条并非对利用他人许可证走私可用作原料的固体废物的行为主体范围作出的规定，而是对这类犯罪形态作出的提示性规定，以便执法、司法机关在办案过程中准确理解和适用《敦促公告》。虽然从实践看，利用许可证走私可用作原料的固体废物的犯罪主体主要是“不具备环评资质的单位或个人”和“相关持证企业”，但从刑法条文的规定看，刑法第一百五十二条规定的走私废物罪的犯罪主体为一般主体，即任何符合单位犯罪主体要件规定的单位和年满十六周岁的自然人均可成为该罪的犯罪主体。实践中，利用他人许可证走私可用作原料的固体废物的犯罪主体，除“不具备环评资质的单位或个人”和“相关持证企业”外，还包括与“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企亚”通谋，帮助他人走私进口固体废物的单位或者个人，如本案的格利华公司和二被告人这样的报关公司和报关人员。本案中的这种情形属于典型的共犯，对于这类行为人按照刑法中关于共犯的规定追究其刑事责任即可，无须在《敦促公告》这样法律位阶较低的规范性文件中作出规定。

（三）本案按犯罪处理符合《指导意见》和《缉私局函》的规定精神

为严厉打击“洋垃圾”走私违法犯罪，进一步加强源头治理，海关总署于2013年2月至11月开展了代号“绿篱”的专项行动。“绿篱”专项行动的打击重点之一即为利用他人许可证等方式走私不符合环境控制标准的进口固体废物的违法犯罪行为。为准确适用法律，突出打击重点，确保“绿篱”专项行动取得更大实效，海关总署缉私局于2013年初起草了《缉私局函》，就利用他人许可证进口可用作原料的固体废物行为的性质认定和政策把握等问题，征求最高人民法院和最高人民检察院有关业务部门的意见。《缉私局函》提出，对于合法持有许可证的企业，与他人通谋，非法向他人转让许可证，甚至提供企业印章、证件、文件等协助他人通关，应当按走私共犯处理；已通过环评、具有废物加工资质的企业，因用量不足而购买许可证进口废物的，考虑到企业本身符合废物加工的政策条件，其主观恶性较小、社会危害性不大，可按照宽严相济刑事政策不作犯罪处理。最高人民法院和最高人民检察院有关业务部门经研究，复函同意《缉私局函》的意见。随后，海关总署于2013年10月以《缉私局函》为基础，制定下发了《指导意见》，并进一步明确，利用他人许可证进口可用作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点的，按刑事案件立案侦査；如果实际收货人具备相应环评资质，以及利用他人自动进口许可证进口可用作原料的固体废物，且不存在伪报、瞒报等情形的，原则上不按走私犯罪处理。《缉私局函》和《指导意见》均是根据刑法和有关司法解释对特定违法行为定性的进一步明确，其内容并未突破刑法和相关司法解释的规定。“绿篱”专项行动结束后，海关缉私部门在打击利用许可证走私可用作原料的固体废物违法犯罪工作中，一直以《缉私局函》和《指导意见》的规定为指导，《敦促公告》的起草制定亦承袭了前述规范性文件的精神。

根据《缉私局函》和《指导意见》的规定，利用他人许可证进口可用作原料的固体废物的行为中，可不按犯罪处理的有三种情形：一是已通过环境影响评价、具有废物加工资质的企业，因用量不足而购买许可证进口可用作原料的固体废物的；二是利用他人自动进口许可证进口可用作原料的固体废物，且不存在伪报、瞒报等情形的；三是实际收货人具备相应环境影响评价资质的。需要注意的是，考虑到可用作原料的固体废物的加工利用可能对环境造成的污染，在对实际收货人的环境影响评价资质的认定上应从严掌握，不能把具备相应环境影响评价资质或者通过环境影响评价、具有废物加工资质简单扩展为有环保加工能力。本案中，被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄逃避海关监管，在明知委托代理进口方没有许可证的情况下，承揽代理并利用他人许可证办理通关，委托代理进口方和实际收货人均不具备相应环境影响评价资质，虽然有部分实际收货人租借有环境影响评价资质的单位的场地进行拆解，但其实质上并不具备相应的环境影响评价资质。因此，司和二被吿人的行为不属于前述《缉私局函》和《指导意见》不作犯罪处理的三种情形，对其按犯罪处理符合《指导意见》局函》的规定精神。

（撰稿：广东省高级人民法院黄建屏最高人民法院刑二庭郭慧审编：最高人民法院法院刑二庭王晓东）

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