不知是涉案财物而取得是否应予追缴？

典型案例

刘某，中共党员，某县农业农村局会计。2019年6月，刘某认识了当地一个小额放贷公司的老板于某，得知从事小额放贷获利颇丰，于是提出拿点钱到于某的公司放贷。由于刘某全部积蓄已用于购房，为了凑钱，他以有急用为由，向同学张某、王某各借了5万元，将共计10万元投入到于某的公司放贷。2019年10月，见收益不错，刘某又从保管的单位资金中取出30万元，用其中10万元还给张某、王某，但并未告知张某、王某是公款，其余的20万元继续拿给于某放贷。2020年8月于某的公司倒闭，于某跑路，刘某的钱没追回来。2020年10月案发时，其挪用的30万元仍未归还。

分歧意见

本案中，刘某构成挪用公款罪没有异议，但是否应向张某、王某追缴用公款还的共计10万元存在分歧。

第一种意见：依法应当追缴，理由是这些钱是刘某违法取得的涉案款物。

第二种意见：依法不应当追缴，理由是张某、王某不知道收到的钱为刘某违法取得的涉案款物，属于善意取得。

评析意见

本案中，笔者同意第二种观点，具体分析如下：

一、刘某挪用30万元用于放贷应认定为挪用公款罪

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。客观方面表现为利用职务之便，有下列挪用公款行为之一：（一）挪用公款归个人使用，进行非法活动的；（二）挪用公款数额较大进行营利活动的；（三）挪用公款数额较大、超过3个月未还的。犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。主观方面是故意，并以归个人使用为目的。

刘某身为国家工作人员，利用担任会计的职务便利挪用单位公款30万元用于从事营利活动，符合挪用公款罪的构成要件，已经构成挪用公款罪。

二、刘某取得的涉案财物应当依法予以追缴

监察法第四十六条规定，监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔。

《中华人民共和国监察法实施条例》第二百零九条规定，监察机关经调查，对违法取得的财物及孳息决定追缴或者责令退赔的，可以依法要求公安、自然资源、住房城乡建设、市场监管、金融监管等部门以及银行等机构、单位予以协助。追缴涉案财物以追缴原物为原则，原物已经转化为其他财物的，应当追缴转化后的财物；有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物、应当予以追缴或者责令退赔。

刘某挪用的30万元公款为违法取得的涉案财物，按照上述规定，应依法予以没收、追缴或者责令退赔。具体到本案，对刘某挪用的30万元应当依法向刘某予以追缴，既可以追缴现金，也可以依法变卖刘某的其他财产并对变卖所得依法予以追缴，无论何时只要刘某有退缴能力，就一直予以继续追缴。

三、张某、王某善意取得的涉案财物不应予以追缴

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

本案中，张某、王某收到刘某的还款，是基于他们之间存在合法的债权债务关系，且并不知道这些钱是涉案款物，属于善意取得，不属于上述规定应当予以追缴的情形，应当依法予以保护。至于未追缴到位的涉案款物，按照相关规定，应当对刘某继续进行追缴，直至还清为止。