如何判断洗钱犯罪行为人对上游犯罪是否明知？

【基本案情】2013年7月9日，倪某某及其经营的A公司以集资诈骗的方式从王某某处骗得人民币2000万元，并通过B公司账户收到该笔款项后，其中1130万元被转入被告人韩某某个人账户，余款870万元被汇入倪某某经营的C公司，而其中805万元被A公司用于归还银行贷款。同日，A公司以提供虚假证明文件的方式从中国农业银行绍兴嘉会分理处（以下简称农行嘉会分理处）骗取贷款800万元，其中295万元经多次转账后，与上述870万元中的余款65万元以及其他款项合并成480万元，于同月10日被转入被告人韩某某个人账户。同月11日，B公司将合计727万元转入被告人韩某某个人账户。倪某某以急用为由要求身处北京的被告人韩某某将转入其账户的上述2337万元全部取现。同月11日至13日，被告人韩某某按照倪某某的要求，将转入其账户中的2000万元转入华某某账户，将其中200万元转入许某某账户并要求许某某帮忙取现，将其中647.5万元用于归还倪某某的借款、支付房租和取现等。2013年7月11日，倪某某乘坐飞机离开绍兴，并与向其追讨债务的债权人失去联系。同月13日傍晚，被告人韩某某回到绍兴并获知倪某某被人追债且有潜逃嫌疑后，仍于同月14日至15日，驾车从绍兴至杭州，沿途进入多个银行，将包括倪某某及A公司以集资诈骗和骗取贷款的方式从王某某、农行嘉会分理处骗得的合计642.5万元进行大量取现和分散转入多个账户，后将所取现金交给周某某，由周某某转交给倪某某。【案件焦点】1.上游犯罪尚未被依法裁判，是否影响洗钱罪的认定；2.如何判断洗钱犯罪行为人对上游犯罪是否明知。【裁判要旨】一、上游犯罪虽未被依法裁判，但根据现有证据已查证属实，不影响对洗钱罪的审判。倪某某作为A公司法定代表人，以欺骗手段取得银行贷款，属于骗取贷款的犯罪行为。虽该犯罪行为尚未被依法裁判，但根据现有证据已查证属实。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，此种情况不影响对洗钱罪的审判。二、判断行为人是否“明知”涉案钱款系金融诈骗犯罪所得，应当综合行为人的认知能力，接触犯罪所得的情况、犯罪所得的数额、犯罪所得的转移方式等因素综合认定。其一，韩某某不存在为倪某某大额取现的正当理由。韩某某在倪某某的公司负责日常用品及配件的采购工作，平时并不负责资金取现、转账或与财务相关工作。且根据韩某某的供述及倪某某等人的证言，此前并不存在倪某某让韩某某大额取现的情况。其二，在案证据证实，在韩某某实施涉案洗钱行为前，倪某某的债权人王某某等人多次到倪某某公司、倪某某丈母娘家等地找倪某某，称倪某某欠债且已失去联系。韩某某明知王某某等人上门找倪某某追债和倪某某逃跑的事情，且担心再帮倪某某取现会受牵连，遂要求倪某某出具一张书面委托书，内容为倪某某委托韩某某取现，责任由倪某某承担。其三，韩某某在获知倪某某被追债且存在潜逃嫌疑的异常情况下，驾车从绍兴出发赶往杭州，沿路遇见银行就停车取现，其取现方式、取现金额明显异常。综上，根据被告人韩某某的取款方式、金额、其所获知倪某某出逃的信息以及其供述情况和认知能力，足以认定被告人韩某某明知涉案钱款系犯罪所得。浙江省绍兴市柯桥区人民法院以洗钱罪判处被告人韩某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币35万元。被告人韩某某不服，向浙江省绍兴市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，上诉人韩某某明知是金融诈骗或破坏金融管理秩序犯罪所得，通过转账、取现等方式掩饰、隐瞒其来源和性质，其行为已构成洗钱罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑基本适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。【适用解析】“反洗钱”传统上是立足于金融系统对犯罪分子掩饰、隐瞒犯罪所得进行预防和打击的工作体系，但随着国际国内形势的发展，反洗钱已经超出了预防和打击洗钱犯罪的范畴，在完善国家治理、维护金融安全和促进改革开放中发挥着日益重要的作用。自2007年《反洗钱法》实施以来，我国反洗钱工作成效明显，但仍存在一些较为突出的问题。在此背景下，《刑法修正案（十一）》出台了，该修正案将原本事后不可罚的“自洗钱”单独入罪，与国际通行做法接轨，同时细化了洗钱的行为方式，将地下钱庄等跨境支付结算的行为也规定为洗钱方式之一，我国将从立法、司法等多个层面加大对洗钱犯罪的打击力度。在审判实务中，有以下三个方面问题需引起注意：一、对洗钱罪的认定不以上游犯罪被依法查处为前置条件《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。该规定的核心在于，洗钱罪以上游犯罪事实存在为前提，但不以上游犯罪被刑事追责为前提。本案中，农行嘉会分理处与公司签订的是保理合同，农行嘉会分理处以受让A公司的应收账款作为发放贷款的条件，故应收账款的真实性对银行决定发放贷款至关重要。A公司向农行嘉会分理处提供了销货单位为A公司、购货单位为上海某公司的增值税专用发票以证实其有应收账款。经查证，上述增值税专用发票的销货单位和购货单位均系造假。倪某某作为A公司法定代表人，以欺骗手段取得银行贷款，其行为已涉嫌骗取贷款犯罪。至此，韩某某所涉洗钱罪所对应的上游犯罪事实已经成立，倪某某是否被追究刑事责任不影响韩某某洗钱罪的构成。二、“明知”的具体内容为对上游犯罪客观事实的概括认识《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款第三款中规定：“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的‘明知’的认定”，根据该解释精神，洗钱罪的“明知”是一种概括性认识，即只要行为人认为对方资金来路不明，可能来源于七类上游犯罪即可，并不要求行为人必须确切知道具体是哪一类上游犯罪。本案虽无证据证实上诉人韩某某明知倪某某骗取贷款的事实，但综合上诉人韩某某的认知能力、其异常的取现方式、取现金额、其所获知倪某某被追债并出逃的信息及其供述等主观、客观因素，可认定其已认识到涉案钱款可能是倪某某金融诈骗犯罪或破坏金融管理秩序犯罪所得，韩某某主观上已达到洗钱罪所要求的概括性认识标准。此外，该“明知”内容要求的是对上游犯罪客观事实的认识，而非对该行为性质的认识，不要求行为人对上游行为有准确的法律判断。如将某一上游犯罪所得及其产生的收益认为是七类犯罪之中另一上游犯罪所得及其产生的收益，不影响主观上“明知”的认定。三、上游共同犯罪与洗钱犯罪行为的区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是刑法特别规定与一般规定的关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包含传统的窝藏犯罪和普通的洗钱犯罪，洗钱罪是针对七类严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定，其本质仍是掩饰、隐瞒犯罪所得，如与上游犯罪行为人事先通谋，为帮助上游犯罪而实施的提供账户、资金结算等行为，不宜认定为洗钱犯罪，而应认定为上游犯罪的共同犯罪。在大量的破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪案件中，行为人为躲避银行对大额资金流的监管，往往会借用他人银行账户作为与被害人的资金往来结算账户，此时，对于提供银行账户的人员需要结合具体案情，考量如下两点，综合评判其行为构成上游共同犯罪还是洗钱犯罪。首先，是否有共同犯罪的事先通谋。《刑事审判参考》指导案例第471号裁判观点认为，是否通谋，是区分上游犯罪共犯与洗钱罪的关键。如行为人明知其他人实施非法吸收公众存款、集资诈骗等上游犯罪，仍将自己银行账户出借给他人使用，属明知他人实施非法吸收公众存款犯罪行为而提供帮助，存在事先通谋，有共同犯罪故意，而非事后将他人获利洗白。其次，是否符合洗钱罪将“黑钱洗白”的本质属性。《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”单独定为洗钱罪，但即使“自洗钱”入罪，也需要考量行为人出借银行账户的目的、用途，是否为典型意义的洗钱行为。洗钱罪的目的、行为均是掩饰黑钱的非法来源和性质，使黑钱合法化。如行为人出借银行账户的目的是为犯罪集团提供资金结算工具，则不符合洗钱罪将“黑钱洗白”的本质属性。在一些案件中，行为人出借的银行账户充当上游犯罪资金结算一环，在被害人入资时用以接受卡汇人资金、在被害人要求提现时汇出，在案银行流水往往显示，卡内资金均流向被害人用于支付被害人提现款。此时，无论从行为人的行为目的及卡内真实资金流向，均显示出该账户充当上游犯罪实行行为的一环，行为人出借账户客观上虽帮助上游犯罪分子逃避了金融机构监管，但实质上则是为了使上游犯罪行为得以施行、延续，没有“漂白”赃钱的意图，而在洗钱罪中“提供资金账户”的目的是将资金转移，使其与犯罪所得脱离联系，具有表面合法化的性质，以便于后续的控制、占有，与此具有明显的区别。