为推销合法产品而利用淫秽物品招揽顾客的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？

一、基本案情

被告人周某，女，1987年×月×日出生。2018年6月1日被取保候审。

浙江省江山市人民检察院指控被告人周某犯传播淫秽物品罪，向江山市人民法院提起公诉。

被告人周某对指控事实及罪名无异议。

江山市人民法院经公开审理查明：2016年年底，被告人周某在微信上结识郑雪琴（另案处理），后随郑雪琴在微信上售卖男性保健品。2017年年初，周某从郑雪琴的微信群内学到通过在微信群内发淫秽物品链接的方法来吸引顾客、销售保健品。后周某用其微信号建立名为“千万黑马福利群”，群成员100人左右，并在该微信群内发送淫秽视频链接。周某在推销产品过程中，先后发展了下线人员陆小娟、王娟娟（均已判决），并将二人微信拉进“千万黑马福利群”微信群内，教陆小娟、王娟娟通过建立微信群转发淫秽视频链接的方法来吸引顾客，促销产品。后陆小娟、王娟娟芬别建立微信群，并在所建微信群里转发“千万黑马福利群”内的淫秽视频链接，以达到吸引顾客、销售产品的目的。经鉴定，陆小娟在其所建微信群里发送的淫秽视频链接数为48个，王娟娟转发的淫秽视频链接数为44个。

江山市人民法院认为，被告人周某在微信群中传播淫秽物品，同时教唆他人在微信群中传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品罪。周某归案后能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，可从轻处罚。依照刑法第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：

被告人周某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

行为人利用淫秽物品招揽顾客，推销合法产品的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？

三、裁判理由

我国刑法在第三百六十三条和第三百六十四条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，两罪构成要件的区别主要在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案被告人周某为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竟构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。

一种意见认为，对于传播淫秽物品牟利罪中“牟利”情节的判断，不应局限于行为人是否通过传播淫秽物品直接进行牟利，同时还包括行为人以传播淫秽物品为手段间接牟取经济利益的情形。本案中，被告人周某利用淫秽物品进行促销，就是把传播淫秽物品作为一种吸引他人眼球的手段，以吸引到更多的顾客，扩大销售额，从而获取更多的利润，最终目的还是为了牟利，符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应当以该罪论处。

另一种意见认为，商家的一切营业行为都是围绕着“营利”这一目的，但并非所有的行为都能够认定为是传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”。行为人在个人网站或者微信群内传播淫秽物品，其目的只是增加关注度，从而为销售合法产品创造商机。其既没有让被传播者支付信息费，也没有通过网站本身或者微信群作广告赚取广告费，不能认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只构成传播淫秽物品罪。

我们赞同后一种意见，理由分析如下：

（一）利用淫秽电子信息促销合法产品获利，不属于司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形

根据传播淫秽物品行为能否直接获取非法利润，可以将牟利目的分为直接牟利与间接牟利两种形式。其中，所谓直接牟利，是指只要行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为，就能直接获取到非法利润。直接牟利是网络传播淫秽物品牟利的一种传统方式，即网络用户通过支付费用，在网站上浏览、下载、使用相关淫秽信息、文件，或者是表面上为免费而实际上通过线路转换收取高额的网费或短信费用等。所谓间接牟利，是指行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能获取利润。传播淫秽物品间接牟利是一种更新型、更流行的牟利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。与传统的直接牟利方式不同，间接牟利所获得的利益并非直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收入，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生的作用。

那么，上述两种牟利方式是否都属于传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节呢？对此，有观点认为，传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，仅包括通过传播淫秽物品本身直接获取非法利益的情形，例如，通过移动存储介质为他人提供淫秽电子信息的复制件并收取费用或通过会员注册费等形式收取淫秽电子信息服务费等。我们认为，从传播淫秽物品牟利罪的罪状来看，“牟利”情节并不以直接牟利为限，还应当包括间接牟利。从司法实践来看，淫秽网站提供淫秽信息服务而直接收取信息费的情形越来越少，更多的淫秽网站都是免费向用户开放，通过增加点击率、提高知名度来赚取巨额的广告赞助费。虽然淫秽网站的建立者不能从淫秽信息中直接获利，但其通过赚取广告费所获得的间接经济利益更大。这种间接经济利益与直接经济利益在本质上是一样的，无非是利益的来源不同而已。为此，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”从司法解释层面确认了传播淫秽电子信息牟利既包括直接牟利，也包括间接牟利。其中，行为人通过网站直接贩卖淫秽电子信息，或者在用户注册加入淫秽网站成为会员后要求使用银行卡、手机等网上结算手段支付费用的方式，均属于直接向被传播者收取淫秽电子信息服务费的直接牟利方式；而通过提供免费的淫秽网站或网页吸引网络用户，增加网站点击率和知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费的，则属于间接牟利方式，二者均可以认定为传播淫秽物品牟利罪。

具体到本案，被告人周某虽然在微信群内发布淫秽视频链接，但是其既没有向被传播者收取淫秽视频链接的信息服务费，也没有通过其创建的微信群作广告赚取广告费，其目的只是吸引顾客，更好地销售男性保健品，获利来源在于男性保健品的销售额，故不属于《解释》所规定的两种牟利方式。

（二）根据罪刑相适应原则，对传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”应作严格解释

由于具有牟利目的的传播行为具有更大的危害性，传播淫秽物品牟利罪要远远重于传播淫秽物品罪。①传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑；而传播淫秽物品罪的法定最高刑只有二年有期徒刑。如此一来，行为人主观上是否具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。从《解释》的规定来看，行为人所获利益除了通过向被传播者直接收取淫秽电子信息服务费之外，还包括通过提供免费的淫秽电子信息来吸引浏览量，并借此发布广告赚取高额广告费这样一种间接的牟利方式。间接牟利的获利不是直接来自淫秽物品，而是借助淫秽物品来获取利益，淫秽物品只是起到一个获利工具的作用。那么，除了《解释》所规定的间接牟利方式之外，对于行为人在出售产品或提供服务时附送淫秽物品，或者利用淫秽物品招揽顾客进行促销，然后从合法产品的销售或服务中获取利益的，针对这种间接牟利的方式能否认定为传播淫秽物品牟利罪，这就涉及如何对“牟利”情节这一构成要件进行解释的问题。

法官在适用法律处理各种案件的过程中，不可避免地需要对法律进行解释。从某种意义上来说，法官适用法律其实就是一个解释法律的过程。根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。②如前所述，传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。而且，在现代法治社会中，谦抑性是刑法追求的价值目标，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。针对传播淫秽物品、卖淫嫖娼等“风化犯罪”，除了传播给未成年人之外，我们应当持谨慎的态度，严格按照《解释》规定进行司法判断，防止对“牟利”要件作扩大解释。从《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括直接收取淫秽电子信息服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。对于虽利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，无论是根据《解释》的规定，还是罪刑相适应原则的要求，均不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。

具体到本案，被告人周某通过微信从事男性保健品销售经营活动，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。其所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系，故不应认定为传播淫秽物品牟利罪。一审法院对其以传播淫秽物品罪定罪处罚是恰当的。

①一方面，牟利目的表明行为人以犯罪为手段来获取非法利润，说明行为人的主观恶性更重，更应当受到谴责与非难；另一方面，牟利目的为行为人积极主动、反复实施传播淫秽物品行为提供了动力，并会促使行为人进一步扩大传播行为的规模，对社会的危害更为严重，故刑法配置了更为严厉的法定刑。

②对此，正如张明楷教授所指出：“法定刑影响、制约着相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期。