法定刑以下判处刑罚案件的相关程序问题（贪污、非法转让土地使用权、诈骗案）

指导案例第1445号

杜某、李某贪污、非法转让土地使用权、诈骗案

——法定刑以下判处刑罚案件的相关程序问题

一、基本案情 

被告人杜某，男，1954年×月×日出生，原系河北省任丘市某乡某村党支部书记。2015年4月29日被逮捕。

被告人李某，男，1959年×月×日出生，原系河北省任丘市某乡某村支部委员兼村委会主任。2015年5月27日被逮捕。

(同案被告人情况略)

河北省任丘市人民检察院指控被告人杜某、李某犯贪污罪、非法转让土地使用权罪、诈骗罪，向任丘市人民法院提起公诉。

被告人杜某辩称，因为村里建学校、幼儿园欠了工程队的钱，他们向乡党委汇报，乡党委给他们出谋划策让他们承包土地，他们才实行了土地承包，土地的性质没有改变，不属于倒卖土地；2004年上面有指示精神村里不允许有招待费，村里两委班子成员商量为了套出招待费，才把50亩地空挂在他们名下，不属于贪污；对于诈骗罪名也表示不认可。

被告人李某对公诉机关指控其非法转让、倒卖土地使用权的事实及罪名未提出异议；对于贪污罪，其提出空挂地是经过两委班子开会商同意的。不认为是贪污：对于诈骗罪，其提出大广商高速赔偿的钱，经乡里领号协调大广高速项目部，用两眼钢管并抵销村里的其他损失，赔偿的钱也都用于村里小学的建设了，不构成犯罪。

被告人杜某、李章能的辩护人提出以下辩护意见：（1）关于贪污罪。2007年到2014年被告人违反规定领取国家粮食补贴款，但是为了解决村里招待费和抵销部分医药费，故不构成贪污罪。(2）关于非法转让土地使用权罪。上地承包经过了村委会、党支部会议和村民代表会议，应属于单位犯罪。另外，与承包户签订的协议是承包土地协议，村委会不同意占地建房，是村民自己偷着建的，不能认定被告人非法转让土地。(3)关于诈骗罪。本起事实在法律适用上应当属于民事欺诈而不是犯罪，指控罪名不能成立。

任丘市人民法院经审理查明：

1.贪污事实。2006年年底至2007年年初，被告人杜某、李某利用担任任丘市某乡某村党支部书记、村委会主任的职务便利，伙同时任村会计的李万有（同案被告人，已判刑）、时任村支部委员的刘松青（同案被告人，已判刑），在协助某乡人民政府进行村农户粮食直补统计工作中，经事先预谋，将本村集体所有土地，分别空挂在杜某名下30亩，李万有名下10.7亩，刘松青名下2007年至2009年2.22亩，2010年2014年10.22亩，上述空挂土地由李万有经手上报乡财政所用来骗取国家粮食补贴款。从2007年至2014年，某乡政府财政所基于上述空挂地亩数，共向三人账户内打款合计31993.40元，其中杜某涉案款项19218.88元，李万有涉案款项7338.92元，刘松青涉案款项5435.60元。三人将上述款项据为己有。

李万有于2015年1月6日退缴农业补贴款10695.88元，被告人杜某、刘松青于2015年5月11日分别向任丘市人民检察院退缴涉案款19219元、5436元。

2.非法转让、倒卖土地使用权事实。2004年至2011年，被告人杜某、李某在担任任丘市某乡某村党支部书记、村主任期间，违反法律规定，将村集体土地以承包的名义非法发放给村民用作宅基地或企业用地使用，共发放土地58.51亩，其中基本农田19.72亩、耕地38.79亩，收取地款202.79万元。

3.诈骗事实。2008年春，被告人杜某、李某分别在担任某村党支部书记、村委会主任期间，经事先预谋，采用在位于某村西刘宝花家承包地里的一眼水泥管井上套装钢管、在朱建矿家承包地里用挖掘机挖掘坑洞填埋钢管的方法，伪造两眼钢管井，骗取大广高速项目部补偿款64万元，其中5万元赔偿土地承包人刘宝花，其余59万元归某村村委会，将该款用于村小学校建设。

任丘市人民法院认为，被告人杜某、李某及李万有、刘松青利用担任某村干部的职务便利，在协助任丘市某乡政府从事行政管理工作过程中，将属于某村集体的土地空挂在个人名下，骗取国家农业补贴款31900余元据为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪。鉴于各被告人在侦查阶段如实供述其犯罪事实，并已将赃款全部上缴，可从轻处罚。杜某、李某以牟利为目的，违反国家土地管理法规定，未经国家土地部门审批，非法转让、倒卖集体土地使用权，其中基本农田约19.72亩，一般耕地约38.79亩，非法获利202.79万元，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。李某主动投案，并且如实供述了其伙同杜某非法发放宅基地的犯罪事实，属于自首，可从轻处罚。杜某、李某以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，涉案金额59万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于二被告人在公安机关侦查期间均能如实供述，可从轻处罚。依照相关法律规定，

判决如下：

一、被告人杜某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十六万元。

二、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金二十六万元。

宣判后，杜某、李某提出上诉。

被告人杜某上诉提出，一审法院认定的事实不清，适用法律错错误，其不构成犯罪。

被告人李章能上诉提出，认定其犯贪污罪、诈骗罪的罪名不能成立。认定其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的具体亩数不对。其辩护人提出的辩护意见与一审基本相同。

沧州市中级人民法院审理认为，一审判决认定事实和适用法律审判程序合法，对二人所犯贪污罪及非法转让、倒卖土地使用权罪量刑适当。但杜某、李某未将在诈骗犯罪中所骗款项据为己有，而是均用于了学校等公益建设，应该在法定刑以下量刑，故依据相关法律规定，改判如下：

一、被告人杜某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十六万元。

二、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十六万元：

沧州市中级人民法院依法将全案报送河北省高级人民法院复核，河北省高级人民法院经复核同意上述判决，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审理认为，沧州市中级人民法院所作二审判决对就杜某、李某的量刑不当，故裁定不予核准并撤销沧州市中级人民第二审刑事判决中对被告人杜某、李某的定罪、量刑部分：对杜某、李某的定罪量刑部分，发回沧州市中级人民法院重新审判。

沧州市中级人民法院经重新审理，认定的事实与前次二审认定的事实基本一致，依法判决如下：

一、被告人杜某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元：犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十六万元。

二、被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。

沧州市中级人民法院将二审判决中杜某、李某所犯诈骗罪在法定刑以下量刑部分，报请河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院经复核，同意沧州市中级人民法院对杜某、李某所犯诈骗罪在法定刑以下量刑，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审理认为，被告人杜某、李某以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人财物的行为，依法均已构成诈骗罪。本起犯罪虽系村委会集体决策、实施，二被告人亦未私自占有赃款，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法)第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，故应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人诈骗财物59万元，属于数额特别巨大，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内判处刑罚，但鉴于二被告人犯罪的主观动机是为了解决村内小学建设资金，犯罪所得亦被实际用于学校建设，被告人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小，因此，对二人可以在上述法定刑幅度以下，即“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金“的量刑幅度内判处刑罚。第一审、第二审判决认定的二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法，第二审判决量刑适当。依照刑法第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十八条（南京刑事注：该处引用的是法释〔2012)21号解释，对应2021年修正的法释〔2021)1号解释第四百一十七条）之规定，裁定核准沧州市中级人民法院刑事判决中对被告人杜某、李章能均以诈骗罪处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的部分。

二、主要问题 

(一) 同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？

(二) 被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？

(三) 自然人犯罪中存在单位犯罪因素的，量刑上应当如何把握？

三、裁判理由 

(一) 同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当仅对在法定刑以下判处刑罚的被告人的量刑部分报核

刑事诉讼法及其解释规定了对被告人在法定刑以下判处刑罚的报送复核程序，但对于同一案件存在多名被告人，部分在正常幅度内量刑，部分在法定刑以下量刑的情形，是否需要全案报送最高人民法院法院核准未作明确规定，实践中做法不尽统一。

我们认为，对于此种情况，应当仅对在法定刑以下判处刑罚的被告人的量刑部分报核，其他被告人的判决正常生效，不受报核程序的影响。

理由如下：

1.法定刑以下判处刑罚的核准程序是刑事诉讼中一项特殊的审判程序，是对二审终审审级制度的补充。审理法院在没有法定减轻处罚情节的前提下对被告人减轻处罚，本身是对法律的一种突破，为了监督、平衡法院的特殊减轻处罚权，刑法规定此类案件应当层报最高人民法院核准。因此，上级法院和最高人民法院监督、审查的重点是根据案件的具体特殊情况是否应当在法定刑以下判处刑罚，无须再对正常量刑幅度内判处刑罚的同案被告人进行审查。

2.虽然刑事诉讼法及相关解释没有明文规定此种情况，但可以参照死刑核准程序进行办理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第四百三十条（南京刑事注：该处引用的是法释〔2012)21号解释，对应2021年修正的法释〔2021)1号解释第五百一十二条）规定，同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当在其判决、裁定生效后十日内交付执行。因而，我们同样有理由认为，法定刑以下判处刑罚的报核程序也不影响同案被告人判决、裁定的生效。并且，相对于死刑核准程序而言，法定刑以下判处刑罚的案件涉及的犯罪事实可能更轻，同案被告人判处的刑罚可能更短，如果都要等到最高人民法院核准后才生效，不仅会影响同案被告人的执行，而且很可能会造成最高人民法院尚未核准，判决的刑期已经届满，导致对同案被告人权利的实质侵犯，也造成下级法院在报核此类案件时多一层顾虑。

本案中，任丘市人民法院作出一审判决，被告人上诉后，沧州市中级人民法院作出二审判决，并依法将案件层报最高人民法院核准。但一、二审对同案被告人李万有、刘松青均是在法定刑幅度内判处刑罚，因而两名同案被告人的定罪、量刑部分在二审判决后已经生效。沧州市中级人民法院仅需对被告人杜某、李某在法定刑以下量刑部分向河北省高级人民法院、最高人民法院报送核准，而不应将全案一并报核。

(二) 被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，原则上应将被告人所犯该罪的量刑部分层报最高人民法院核准

本案中，报核的两名被告人分别犯贪污罪，非法转让土地使用权罪和诈骗罪，其中贪污罪、非法转让土地使用权罪是在正常幅度内量刑，只有诈骗罪是在法定刑以下量刑。对于此种被告人犯数罪的，对其中罪或者部分罪名在法定刑以下量刑的情况，下级法院的报核范围和上级法院的审查范围，存在两种不同意见：

第一种意见认为，对于此种情况，审理案件的法院应当仅就法定刑以下量刑罪名进行报核，对于其他罪名及综合刑期无须报核，上级法院也仅对报核罪名进行审查。

第二种意见认为，下级法院的报核范围和上级法院的审查范围应当是涉案被告人的全部量刑，包括法定刑以下量刑罪名、其他罪名和综合刑期。

我们认为，对于此种情况，原则上审理案件的法院应当将法定刑以下量刑的罪名和综合刑期部分层报最高人民法院核准，但上级法院发现被告人其他罪名在正常幅度内的量刑部分明显不当的，也应当指出。理由如下：

1.审理法院对法定刑以下量刑罪名进行报核，上级法院就该罪名进行审查是法定刑以下量刑程序的应有之义。同时，对于被告人犯数罪的情况，影响被告人实质刑期的除了单个罪名的判罚，还包括综合刑期的判罚。因此，上级法院不仅需要审查对所涉罪名的量刑是否适当，还需要审查该罪名的量刑在综合刑期中所占比例是否适当。换句话说，在最高人民法院核准被告人所涉罪名在法定刑以下的判罚之前，被告人的综合刑期也不可能生效，最高人民法院的核准判决也必然包括对综合刑期的实质判断。

2对于被告人其他罪名在正常幅度内的判罚，原则上属于审理法院的管辖和裁量范围，因而不属于审查、核准的范围。最高人民法院在下发核准裁定时，可以不表述相关罪名的事实及量刑。有观点认为，在无明文规定时，应当参照死刑复核案件裁判文书的样式，而死刑复核裁定书中写明了死刑被告人的非死刑罪名的犯罪事实。我们认为，法定刑以下核准案件与死刑复核案件存在区别：一是法律明文规定死刑复核应当全面审查案件，而对法定刑以下核准案件则无此种规定；二是死刑案件中死刑被告人的非死刑罪名同样影响对该被告人主观恶性、人身危险性的评价，关系到被告人是否被核准死刑的最终裁判结果，因而必须在文书中列明，但是法定刑以下核准案件多是因为一些客观的、特殊的事由、情势出现后导致在正常的量刑幅度内对被告人判处刑罚会显失公平，通常与被告人是否犯其他罪影响不大。因此，通常情况下最高人民法院的核准裁定不必表述非报核罪名的事实及量刑情况。

但是，如果最高人民法院在审查中发现其他罪名的量刑明显不当的，考虑被告人的判决尚未生效，无论从公平正义还是从诉讼经济的角度都应当指出，并可以作出不核准的裁定。

本案第一次报核时，最高人民法院原则上仅对被告人杜某、李某所犯诈骗罪的量刑进行审查，但在审查过程中发现，在非法转让土地所有权一节，二被告人是将村集体土地转让本村村民作为宅基地使用，且所得收益用于村开支，原一、二审对二被告人所犯非法转让集体土地使用权罪的量刑偏重；且从全案考虑，二被告人经集体决策，为偿还建设村小学所欠债务实施诈骗行为，涉案款项亦主要用于该债务偿还，没有将赃款据为己有，原二审确定的综合刑期偏重。故最高人民法院第一次未核准本案，发回沧州市中级人民法院重审。沧州市中级人民法院调整刑期及其他问题后，将二审判决中杜某、李某所犯诈骗罪在法定刑以下量刑部分再次层报最高人民法院复核。最高人民法院针对二被告人所犯诈骗罪部分进行详细评析，并作出核准裁定。

(三) 本案诈骗犯罪中存在单位犯罪因素，量刑上应当予以考虑，适度体现从宽精神

根据卷中的事实和证据，二被告人杜某、李某在担任村党支部书记、村委会主任期间，因为村中小学的资金存在缺口，在大广高速修建经过该村时，伪造两眼钢管井，骗取大广高速项目部补偿款64万元，所得赔偿款绝大部分用于村小学校建设。

我们认为，被告人杜某、李某犯罪的主观动机是为了解决村内学校建设资金，犯罪系村委会集体决策、实施，犯罪所得亦被实际用于学校建设，二人所犯诈骗罪存在单位犯罪的因素。由于刑法分则并未规定单位可以成为诈骗罪的主体，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法》第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。杜某、李某直接组织、策划、实施了相关诈骗行为，应当依法对此承担个人责任，但是在量刑中可以充分考虑单位犯罪的因素。

综上，二被告人诈骗财物59万元，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。基于上述考虑，且案件事实反映二被告人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小，对二人在法定量刑幅度内判处十年以上有期徒刑显失公平，故最高人民法院核准沧州市中级人民法院对二人均在法定刑以下量刑，改判有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的意见。