在KTV内开包厢时他人吸毒未予阻止不构成容留吸毒罪

当事人信息

原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）莫朝东（绰号：包哥），男，1977年12月21日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，壮族，中专文化，个体经营户，住江州区濑湍镇濑湍街192号。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年1月28日被逮捕，同日取保候审，同年12月2日被执行逮捕，2016年1月13日取保候审。

审理经过

广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理原审被告人莫朝东犯容留他人吸毒罪一案，于2015年12月2日作出（2015）江刑初字第81号刑事判决，以容留他吸毒罪判处莫朝东有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。莫朝东不服，提出上诉。经审阅卷宗材料，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年9月12日晚，被告人莫朝东与朋友马华甲、何某某、梁某某及黄某甲、马华乙、蒙某某等人在江州区建设路“好歌汇歌城KTV”205号包厢内饮酒，席间，莫朝东发现马华甲、何某某、梁某某、黄某甲、马华乙在包厢内吸食毒品氯胺酮未予以制止。

一审法院认为

原判认为，被告人莫朝东提供场所容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。被告人莫朝东归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人莫朝东犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决莫朝东犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。

二审请求情况

上诉人莫朝东上诉称：其不是公安人员，不敢也不能制止他人吸毒，不构成犯罪；如构成犯罪，因其有自首情节，一审量刑畸重，且其身患先天性心脏病，随时有生命危险，请求二审依法改判缓刑。

二审法院认为

本院认为，上诉人莫朝东在其所开的包厢内看见他人吸食毒品不予制止的行为不符合容留他人吸毒罪的构成要件，不构成容留他人吸毒罪。

首先，证人马华平、梁志超的证言证实，莫朝东到KTV开包厢的主观目的是为了宴请他人饮酒娱乐，而非为吸毒提供场所。因此其开包厢时主观上没有提供场所供他人吸食毒品的故意，不符合容留吸毒罪主观方面构成要件。

其次，《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）第二十七条、第六十五条第二款规定：娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所内有毒品违法犯罪活动的，应当立即向公安机关报告；娱乐场所经营管理人员明知场所内发生毒品违法犯罪行为不向公安机关报告的，依法追究刑事责任，或者依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。因此，对在娱乐场所发生的毒品违法犯罪活动，经营管理人员发现后有向公安机关报告的义务。本案所涉场所属于娱乐场所，莫朝东是到该场所正常消费的人员，其在该场所内无制止他人吸食毒品的义务。因此，莫朝东在其所开包厢内发现他人吸食毒品不予制止，其不作为行为不符合容留他人吸毒罪的客观方面构成要件。

再次，虽然《禁毒法》没有赋予消费者在娱乐场所发现有毒品违法犯罪行为时有制止或者向公安机关报告的义务，但如果发现有毒品违法犯罪行为时实施将包厢的门反锁、为吸毒者通风报信等行为，阻断了经营管理者的巡查、报告义务的，应负刑事责任或其他责任。但莫朝东在其所开的包厢内发现他人吸毒即离开，没有实施阻断经营管理者的巡查、报告义务，即没有实施符合容留吸毒罪客观方面构成要件的积极行为。

综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销崇左市江州区人民法院（2015）江刑初字第81号刑事判决，即被告人莫朝东犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；

二、上诉人莫朝东无罪。

本判决为终审判决。