刘 华 朱慧青（江苏南通市通州区法院）
载人民法院报2022.3.31
【案例】
2021年3月至8月期间，王某为获取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍按照对方要求办理了5张银行卡出售给他人，非法获利2500元。上述银行卡被用于非法支付结算资金130余万元，其中已查明13名被害人被骗金额近40万元。
王某在出售银行卡之前，就想从汇入银行卡的赃款中偷偷转出部分钱款占为己有，遂将5张银行卡都绑定了手机银行App和支付宝。2021年8月18日，王某的老板曹某向其借钱，同时，王某通过手机App得知其中的农业银行卡于两日前进账16万余元，遂通过支付宝将该农业银行卡内的2万元转账给曹某。
【分歧】
本案中，王某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供支付结算帮助，银行账户流水金额130余万元，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于王某私自转移被害人汇入银行卡内的钱款这一行为构成何罪，存在不同观点：
第一种观点认为，该行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪侵犯的法益是司法机关的对犯罪行为的正常追诉。首先，本罪必须以行为人“明知”是犯罪所得、犯罪所得收益为前提。本案中，王某先后向他人出售5张银行卡并获利，应当对他人收购银行卡的真实用途有所了解，理应知道其出售的银行卡是为非法资金往来提供平台和渠道。其次，本罪的客观要件是实施窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒的行为，王某通过支付宝将其中的2万元转移给曹某使用，符合掩饰、隐瞒犯罪所得的构成要件。
第二种观点认为，该行为构成侵占罪。侵占罪不仅可以侵占自己直接控制的他人财物，还可以侵占法律形式上控制的他人财物。根据银行卡实名制等相关规定，银行卡须本人实名登记并使用，银行卡实际持卡人虽然持有银行卡及密码，但其一旦将资金存入他人银行卡，该存款就处于名义持卡人的持有之下，形成事实上的财物保管关系。本案中，王某通过支付宝转账方式非法占有自己卡内代为保管的他人钱款，应认定为侵占罪。
第三种观点认为，该行为构成盗窃罪。盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，以平和的方式改变占有，由于刑法侧重维护财产法益的占有秩序，即使是犯罪所得的赃款，其他人也不能任意盗抢。本案中，实际持卡人即上游行为人对银行卡的控制和支配力强于名义持卡人王某，故在赃款转移到银行卡后，应当认为上游行为人占有该款项。王某在上游行为人不知情的情况下转移部分钱款，违背上游行为人的意志改变钱款的占有，构成盗窃罪。
【评析】
笔者同意第三种观点，即王某私自转移卡内钱款的行为构成盗窃罪，理由分析如下：
第一，王某转移使用钱款的真实目的不是帮助上游行为人犯罪掩饰、隐瞒，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪客观上要求行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为，其中窝藏、转移行为必须基于本犯（上游犯罪）的意思，即为了本犯的利益帮助掩饰、隐瞒犯罪所得，使司法机关难以发现赃物。本案王某转账的真实目的不是掩饰、隐瞒，而是非法占有，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应构成侵财犯罪。
第二，王某出售银行卡后即丧失对银行卡及卡内钱款的占有和支配，其与实际持卡人之间也不具有委托保管的合意，难以成立侵占罪。刑法意义上的支配关系是指事实上的支配，而非所有权等法律关系。王某将银行卡出售给他人后，已经丧失了对银行卡及其内钱款的占有和支配，即涉案钱款的支配权和所有权均不属于王某。侵占罪的行为要件“将代为保管的他人财物”非法占为己有，也即“变合法占有为非法所有”。本案中名义持卡人王某与实际持卡人对于款项没有意思联络，明显缺乏委托意思和保管意思要素，况且王某对涉案钱款亦不属于合法占有，故不构成侵占罪。
第三，王某转移钱款的行为符合盗窃罪的构成特征。首先，盗窃罪中窃取他人占有的财物，是排除他人对财物的支配状态并建立新的支配关系的行为。王某通过事先绑定支付宝的方式，重新建立对卡内钱款的控制，系排除实际持卡人对银行卡内钱款的支配状态后建立新的支配关系。其次，涉案钱款进账后王某即具备转移钱款的条件，由于其希望不被实际持卡人发现，并未将卡内钱款全部转出，采取的是一种自以为秘密的方式，通过平和手段非法获取他人财物。最后，王某在出售银行卡前已事先绑定手机银行和支付宝，承认具有如果钱款进账即可转移使用的主观想法，其在出售银行卡前便具有侵吞卡内钱款的犯意。王某明知卡中款项并非自己所有，私自转移使用钱款的行为，主客观相统一，符合盗窃罪的构成要件。
综上，王某出售银行卡帮助上游犯罪提供支付结算，并将被害人汇入的钱款私自转账侵吞，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪，施行数罪并罚。
傅某某、杨某某盗窃一审刑事判决书
来源:裁判文书网
案件概述
兴山县人民检察院以兴检一部刑诉[2020]150号起诉书指控被告人傅某某、杨某某犯帮助信息网络犯罪活动罪、被告人傅某某、付某犯盗窃罪向本院提起公诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。兴山县人民检察院指派检察员杨美云出庭支持公诉，被告人傅某某、杨某某、付某到庭参加诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
公诉机关指控，一、帮助信息网络犯罪活动罪
2020年上半年，被告人傅某某从尚某（在逃）处得知办理银行卡（含银行卡、手机卡、U盾，下同）出售可获利，遂在明知他人可能利用银行卡从事违法犯罪活动的情况下，以自行办理和让家人办理、收购他人银行卡赚取差价的方式，从郑某（另案处理）处收购9套银行卡，从付某处获得1套银行卡、从蒋某处收购1套银行卡、从杨某某处收购9套银行卡，傅某某将前述20套银行卡和自己的1套银行卡以人民币（下同）1000元至1500元左右一套的价格全部出售给尚某，傅某某从中赚取差价共获利8000元。
同年7月，被告人杨某某得知傅某某以1000元的价格收购银行卡后，在明知他人可能利用银行卡从事违法犯罪活动的情况下，杨某某找到孙某、李某2二人，约定以每月支付300-500元报酬的方式，从二人手中各收购3套银行卡，杨某某会同自行办理的3套银行卡，将9套银行卡全部出售给傅某某。
同年5月至12月期间，傅某某出售的朱晓林（从郑某处收购）62×××13银行卡账户内支付结算金额合计为2147170元；傅某某出售的王某2（从郑某处收购）的62×××43银行卡账户内支付结算金额合计为479370元、王某2（从郑某处收购）的62×××86银行卡账户内支付结算金额合计为225319元；傅某某出售的刘某2（从郑某处收购）的62×××06银行卡账户内支付结算金额合计约为22万元；傅某某出售的陈某2（从郑某处收购）的62×××78银行卡账户内支付结算金额合计为808500元；傅某某出售的郑某的62×××79银行卡账户内支付结算金额合计为422015元、郑某的62×××71银行卡账户内支付结算金额合计约为40万元；傅某某出售的蒋某的62×××71银行卡账户内支付结算金额合计为585787元；杨某某出售的本人的62×××47银行卡账户内支付结算金额合计为587242元；杨某某出售的孙某的62×××54银行卡账户内支付结算金额合计为1305694元；杨某某出售的李某2的62×××82银行卡账户内支付结算金额合计为1509197元。
同年5月25日至6月8日，被害人赵某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取20余万元，赵某曾向犯罪分子提供的即傅某某出售的朱晓林的62×××13银行卡账户转账，该案已由重庆市长寿区公安局立案侦查。
同年5月26日，被害单位张家界金刚门窗有限公司被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取48万元。期间，张家界金刚门窗有限公司被骗的5万元，被犯罪分子转至傅某某出售的朱晓林的62×××13银行卡账户，该案已由湖南省慈利县公安局立案侦查。
同年5月26日，被害人吕某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取88000元，犯罪分子提供的收款账号有傅某某出售的王某2的银行卡账户，该案已由江苏省南京市公安局江北新区分局立案侦查。
同年5月28日，被害人谈某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取62800元，被骗财物均转至犯罪分子提供的即傅某某出售的吴某的62×××79银行卡账户，该案已由上海市公安局浦东分局立案侦查。
同年6月期间，被害人李某1被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取30余万元，犯罪分子提供的收款账号有傅某某出售的刘某2的62×××02银行卡账户、傅某某出售的陈某2的62×××78银行卡账户，该案已由黑龙江省大庆市公安局龙岗分局立案侦查。
同年6月6日至6月9日，被害人何某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取311000元，何某曾多次向犯罪分子提供的即傅某某出售的王某2的62×××43银行账户转账，该案已由吉林省吉林市公安局昌邑分局立案侦查。
同年7月至8月，被害人王某1被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取528750元，其中有2万元被犯罪分子转至杨某某出售的62×××78银行卡账户，该案已由安徽省黄山市公安局黄山高新技术产业开发区分局立案侦查。
同年8月至9月，被害人张某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取83624元，犯罪分子提供的收款账号有杨某某出售的孙某的62×××54银行卡账号，该案已由广东省佛山市公安局三水分局立案侦查。
同年8月25日，被害人雷某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取47000元，雷某两次向犯罪分子提供的杨某某出售的孙某的62×××54银行卡账户内共转账17995元，该案已由贵州省贵阳市公安局云岩分局立案侦查。
同年8月31日至9月16日，被害人刘某1被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取140812元。期间，刘某1曾多次向犯罪分子提供的傅某某出售的付某的62×××75银行卡账户转账，该案已由江苏省扬州市公安局邗江分局立案侦查。
同年9月6日至9月15日，被害人白某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取11049元。期间，白某曾多次向犯罪分子提供的即傅某某出售的付某的62×××75银行卡账户转账，该案已由陕西省西咸新区公安局沣西新城分局立案侦查。
同年9月6日至9月15日，被害人陈某1被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取41728元，陈某1曾多次向犯罪分子提供的即傅某某出售的付某的62×××75银行卡账户转账，该案已由安徽省天长市公安局立案侦查。
同年9月13日，被害人凌某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取19347.12元，犯罪分子提供的收款账号有傅某某出售的付某的62×××75银行卡账户，该案已由广东省东莞市公安局立案侦查。
同年9月15日，被害人尤某被他人利用信息网络实施的犯罪活动骗取30001元，犯罪分子提供的收款账号有傅某某出售的付某的62×××75银行卡账户，该案已由江苏省睢宁县公安局立案侦查。
同年8月12日，被告人傅某某在兴山县家中被民警抓获，次日，民警电话通知杨某某到案接受调查，到案后傅某某、杨某某如实供述了收售银行卡的犯罪事实。
二、盗窃罪
2020年6月30日，被告人付某在中国农业银行兴山支行开户办理账号为62×××72的银行卡，并将银行卡、U盾及绑定的手机卡交给儿子傅某某出售。同年9月5日，被告人傅某某、付某二人来到银行准备注销前述银行卡时，经银行工作人员告知卡内尚有3万多元余额后，二人合谋将卡内余额占为己有，遂挂失已出售的银行卡，补办了卡号为62×××75的新银行卡，将卡内他人所有的32121元以取现和转账的方式占为己有。
同年11月4日，兴山县公安局民警在核查公安部下发“两卡”线索时，电话传唤傅某某、付某二人到公安机关接受调查，二人到案后如实供述了盗窃银行卡内余额的犯罪事实，同年11月5日，付某将32121元退还至兴山县公安局。
公诉机关提交了圆通速递快递单、银行卡交易明细、银行开户信息等书证，证人李某2、孙某、吴某等人的证言，被害人吕某、刘某1、白某等人的陈述，兴山县公安局制作的辨认笔录、手机检查笔录等勘验、检查笔录，银行ATM机视频等视听资料、银行卡账户流水等电子数据，被告人傅某某、杨某某、付某的供述等证据证实。
公诉机关认为，被告人傅某某、杨某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款之规定，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。被告人傅某某、付某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。建议对被告人傅某某犯帮助信息网络犯罪活动罪判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，犯盗窃罪判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，数罪并罚，合并执行。建议对被告人杨某某犯帮助信息网络犯罪活动罪判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金；建议对被告人付某犯盗窃罪判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。
被告人傅某某、杨某某、付某对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
一审法院查明
经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年8月4日，被告人付某将在中国农业银行兴山支行开户办理账号为62×××72的银行卡挂失，补办了该行一张6XXX的新卡，同年9月3日，被害人陆某在网上被骗向该账户转账3万元，该案已由江苏省南通市通州区公安局立案侦查。
一审法院认为
本院认为，被告人傅某某、杨某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪，系共同犯罪。被告人傅某某、付某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。系共同犯罪。公诉机关的指控成立。三名被告人到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人杨某某经民警电话通知到案，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人傅某某、付某经民警电话通知到案，如实供述了盗窃的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，被告人傅某某、付某退缴盗窃所得赃款，可以从轻处罚。被告人傅某某犯数罪，依法数罪并罚。对被告人杨某某、付某适用非监禁刑罚对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人傅某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月26日起至2022年7月6日止。2020年8月13日至2020年8月31日羁押天数折抵刑期19天。罚金限本判决生效后立即缴纳。）
二、被告人杨某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后立即缴纳。）
三、被告人付某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后立即缴纳。）
四、对被告人傅某某犯帮助信息网络犯罪活动罪违法所得人民币八千元予以追缴，上缴国库。被告人傅某某、付某退赔赃款人民币三万元由扣押机关返还被害人陆某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判人员
审判长余X
审判员黄X
人民陪审员胡X
二〇二一年一月二十六日
法官助理田XX
书记员秦X
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