如何区分犯罪所得还是犯罪孳息？

基本案情：

张金虎，男，汉族，1962年出生，中共党员。曾任甘肃省农垦集团有限责任公司组织部部长、监事、机关党委副书记，党委委员、副总经理。案发前任甘肃省农垦集团有限责任公司党委副书记。

贪污罪。2011年3月，省农垦集团公司董事会研究决定，以定向增发方式为其全资子公司亚盛股份公司募集资金，由时任省农垦集团公司副总经理张金虎负责具体工作。2012年1月，张金虎未经会议研究，个人擅自决定亚盛股份公司筹款500万元，交由定向增发承销商西南证券公司该项目负责人高某某委托的私募投资人王某某运作营利。王某某先将500万元投入二级股票市场，至2012年3月收益195万元。张金虎决定将500万元本金返还亚盛股份公司，195万元收益继续由王某某运作。2012年3月至4月，王某某陆续将该195万元投入亚盛股份公司定向增发。2013年5月，股票解禁并抛售，亚盛股份公司获利1095万元，收回本利共计1290万元。2013年8月，张金虎得知获利情况后，让高某某将上述1290万元转入其指定的三个银行账户，据为己有。后张金虎分给亚盛股份公司总经理武翔宁（另案处理）400万元，自得890万元。

受贿罪。2012年至2014年，张金虎利用担任省农垦集团公司副总经理的职务便利，为他人在承揽亚盛股份公司定向增发项目、大宗股票交易业务等方面提供帮助，先后收受、索取他人钱款共计220余万元。

查处过程：

【立案审查调查】2020年1月16日，甘肃省纪委监委对张金虎立案审查调查，并对其采取留置措施，经批准对其延长留置一次。

【党纪政务处分】2020年10月16日，甘肃省纪委监委给予张金虎开除党籍、开除公职处分。

【移送审查起诉】2020年10月16日，甘肃省监委将张金虎涉嫌贪污罪、受贿罪问题移送甘肃省人民检察院审查起诉，甘肃省人民检察院指定陇南市人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2020年12月15日，陇南市人民检察院以张金虎涉嫌贪污罪、受贿罪向陇南市中级人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年11月26日，陇南市中级人民法院一审判决张金虎犯贪污罪、受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金110万元。现判决已生效。

张金虎利用职务便利，大肆通过股票交易谋利，该案有何特点？查处后怎样总结教训做好“后半篇文章”？

任宗虎：张金虎案是我省农垦集团系统性腐败中具有代表性的案件之一，教训十分深刻，该案有以下几个特点。

任性用权，靠企吃企，在从事资产运营、定向增发等公务中损公肥私。张金虎长期把持甘肃农垦上市公司资本运作领域的决策权，与不法商人沆瀣一气，大搞权钱交易和利益输送；擅自决定大额资金使用，利用职权违规从事资本运作，监守自盗，大肆啃食国有资产，不仅贪污、受贿，还利用职权肆意为亲属攫取利益，放纵亲属利用其职务影响谋利。

带坏风气，在阿谀奉承中迷失方向，污染企业政治生态。张金虎担任省农垦集团分管资产运营、股票发行等工作的领导后，不仅多次在重大市场行为中中饱私囊，更拿企业的内幕信息卖人情。正因为张金虎“热心肠、肯帮忙、能帮忙”，一些领导干部、普通职工，甚至一些不良商人闻风而动，千方百计托关系、找门路，请张金虎帮其炒股发财。这些人竞相组织聚餐、奉送节礼，以张金虎为中心和纽带，逐渐形成了相对固定的“股圈”。张金虎在一声声“股神”的奉承中迷失了方向，忘记了自己的政治责任，2012年以来，其鼓动、带领公司多名干部职工，在上班时间利用办公设施，分析、操作、交易股票，严重影响了工作环境，破坏了工作风气，造成了不良影响，损害了企业的政治生态和发展利益。

不忠诚不老实，以炒股式的赌徒心态应对组织审查调查。张金虎把自己在股票市场中“投机钻营、放手一搏、不计后果”的手段应用到对抗组织审查调查中，弄虚作假，处心积虑搞对抗，对重大问题避而不谈，企图蒙混过关。为转移隐匿财产，将现金存入多名亲友账户，与他人订立攻守同盟，教他人在组织核实情况时具体如何应对。对组织毫无忠诚可言。

为深刻总结教训，做深做实案件查办的“后半篇文章”，今年3月，我们向省农垦集团公司党委、省农垦集团公司下发了纪检监察建议。围绕以下几点督促整改：一是坚持和加强党的全面领导，持续修复净化政治生态，确保企业经营按照市场规律有序开展。压紧压实企业党组织管党治党主体责任，把党的领导落实到企业改革发展全过程，推动党建工作责任制与生产经营责任制无缝对接。防止企业领导干部伸手过长，违规干预企业经营。二是深化体制改革，健全完善监督制约机制，严禁任何人利用职务便利在市场活动中谋取私利。健全完善党委前置研究讨论重大事项和企业基层党组织重大事项集体研究制度。加强对“一把手”和领导班子监督，把权力关进制度的笼子。督促各经营主体牢固树立法治思维，完善法律风险防范机制，不断提升企业依法合规经营水平。绝不允许领导干部在分管领域中以权谋私，经营同类业务，损害企业利益。三是加强队伍建设，树立风清气正的用人导向，认真践行好干部标准，把政治素质过硬，业务能力突出，认同企业文化，维护企业利益的同志安排到领导岗位上。深入开展警示教育，汲取违纪违法案件惨痛教训，推进廉洁文化建设，传承农垦“艰苦奋斗、勇于开拓”的红色基因，汇聚企业发展正能量。

张金虎将公司投资股票所获收益再次投入股市，盈利后将两次投资的所有收益予以侵吞的行为如何评价？其主观故意的内容是什么，对行为定性有何影响？

田亮：审理过程中，对该行为性质的认定，一度存在涉嫌挪用公款罪和贪污罪两种意见。起初有同志提出，该行为涉嫌挪用公款罪，理由是农垦集团公司董事会决定只能以定向增发方式为亚盛股份公司募集资金，但张金虎与部分集团领导假意沟通后，擅自决定先行挪用公款500万元投资股市。其行为实质上是在个人意志而非单位意志支配下，利用职务便利，自行违规使用公款，进行营利活动，符合挪用公款罪的犯罪构成。但经过进一步分析后，我们认为，张金虎涉嫌贪污罪。

区分挪用公款罪与贪污罪，主要看行为人主观故意的内容以及行为侵犯的客体是什么。贪污罪主观上具有非法占有公共财物的目的，侵犯的客体是公共财物的所有权，而挪用公款罪主观上是挪用的故意，并不打算永久占有公款，侵犯的直接客体是公款的占有权、使用权和收益权。结合本案，确认张金虎行为性质的关键在于，其主观故意的内容是什么、犯意产生于哪个阶段，其行为所侵犯的是公款的使用权还是所有权。

从主观故意的内容和犯意产生的阶段来看，张金虎在擅自决定动用500万元投资股市时，其动机存在多重性，既有避免资金闲置、增强投资者信心的为公的部分，也有个人私心隐藏其中，但没有证据证明其一开始或者主要是为了挪用公款归个人炒股，为自己谋利，因此这个阶段无法判断其产生何种犯意，更无法将其行为定性为挪用公款。当张金虎得知500万元公款投资获利195万元后，将500万元本金返还亚盛股份公司，将195万元收益再次交由私募投资人用于认购亚盛股份公司的定增股票，此时张金虎既没有占有500万元的犯意，也无证据证明其有占有195万元的犯意。2013年股票解禁抛售后，连本带利获得1290万元，其公款性质仍然没有变化，而此时张金虎才产生了非法占有的犯意，在此犯意支配下，其让高某某将1290万元转入其指定的三个银行账户，此时该款项已脱离公司监管，其行为可认定为贪污既遂。

从行为侵犯的客体看。张金虎擅自决定将500万元用于购买股票时，表面看国有资金使用权似乎受到侵害，但从500万元的使用过程看，单位控制下的使用成分要大于个人使用成分，而且产生的收益195万元依然归属单位，500万元公款虽被违规使用，但使用权和收益权并未受到实质侵害。直到195万元再次用于股票投资并获利1095万元后，张金虎将总计1290万元公款占为己有时，公款的所有权才受到实质侵害。综上，我们认为，张金虎构成贪污罪而非挪用公款罪。

任宗虎：张金虎在得知195万元投资获利1095万元后，认为收益结果知情面较窄，具有一定的隐蔽性，遂产生占为己有的故意。在与武翔宁共谋后决定私分，其并未将获利的实际情况向公司及管理层进行汇报，使该笔资金未列入公司会计账目，其目的就是为了利用管理该笔资金的职务便利实施占有行为，此时贪污主观故意十分明显。

辩护人称，张金虎贪污195万元，1095万元是195万元的孳息，不应计入犯罪数额，如何看待该意见？怎样区分犯罪所得与犯罪孳息？张金虎兼具从轻和从重情节，对其最终量刑有何影响？

袁丽：我们认为辩护人的意见不能成立。根据我们检察机关提前介入阅卷和证据审查情况看，张金虎贪污1290万元事实清楚，证据确实充分。司法实践中，犯罪所得与犯罪孳息的关系问题比较复杂。一般而言，犯罪所得就是犯罪行为直接获取的财物，具有直接性、必然性和明确目的性的特点，而犯罪孳息是犯罪所得产生的收益，具有间接性、或然性和非明确目的性的特点。本案情况较为特殊，定性不同，对犯罪数额的认定和处理也不同。如果将张金虎的行为认定为挪用公款500万元，那么该500万元产生的收益195万元，以及195万元收益再产生的收益1095万元均将认定为孳息予以收缴，而不能认定为犯罪所得。如果将张金虎的行为认定为贪污，意味着1290万元就是犯罪行为直接获取的财物，属于犯罪数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑。不同的认定所导致的结果大相径庭，必将影响被告人最终量刑，因此我们更有必要对本案事实依法作出精准、客观的认定，做到不枉不纵。

任宗虎：孳息系指原物之收益，包括天然孳息和法定孳息。孳息能否计算为犯罪所得的数额，需要视具体情况而定。一是原物为犯罪对象，孳息非犯罪对象的，孳息不计算为犯罪数额，但孳息应作为违法所得予以追缴或没收。二是原物及孳息均为犯罪对象的，原物及孳息均应计入犯罪数额。三是仅以孳息作为犯罪对象的，原物不计算为犯罪数额，仅以孳息认定犯罪数额。张金虎决定与他人私分的1290万元中，既包括亚盛股份公司投入500万元本金后产生的195万元收益，也包括195万元收益投入股市后产生的1095万元收益，其犯罪对象直接针对的是195万元与1095万元之和1290万元，该1290万元属于犯罪所得，不存在犯罪孳息的问题。

李天：我们认为辩护人的意见不能成立，本案中张金虎主观故意的产生阶段是判断其行为性质的关键。张金虎在擅自使用500万元的前后整个过程中，其主观方面的变化一直是证明的难点和重点。我们充分考虑在案证据，依据主客观相一致原则，纵观整个行为发展过程，当其侵吞行为与其非法占有的主观目的完全重合时，以贪污罪对其定性处罚。而其非法占有目的针对的对象既包括195万元，也包括195万元产生的收益1095万元，其贪污数额为1290万元，而非辩护人主张的贪污195万元，孳息1095万元。

张金虎在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。本案中，张金虎贪污1290万元，属数额特别巨大，受贿220余万元，属于数额巨大。张金虎到案后如实供述犯罪事实，具有坦白、上交全部赃款、认罪悔罪等从轻量刑情节。同时其在共同贪污中系主犯，在受贿犯罪中存在索贿28万元情节，应依法从重处罚。在量刑上，法院首先根据不同罪的基本犯罪事实、犯罪数额和犯罪情节分别确定个罪的基本刑期，并综合考虑张金虎履行罚金刑的能力，决定个罪的罚金数额。具体而言，对于张金虎犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金110万元。宣判后，张金虎认罪服判，没有提出上诉。