刑事审判参考（2020.8 总第122辑）［第1336号］易某某非法经营案-非法经营烟花爆竹制品行为的定性节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除一、主要问题非法经营烟花爆竹制品的行为，应当如何定性？

二、裁判理由根据 2012 年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管 总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通 知》 (安监总管三〔2012〕116 号，以下简称《非法生产经营烟花爆竹通知》)， 非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药， 构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的， 应当依照 刑法第一百二十五条的规定定罪处罚； 非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及 生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品， 构成生产、销售伪劣产品罪或生产、 销售不符合安全标准产品罪的， 应当依照刑法第一百四十条、一百四十六条的规 定定罪处罚； 非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的， 应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

根据上述规定，对本案被告人易某某未取得烟花爆竹经营许可证而非法买卖 8 发塑料圆盘击发帽的行为，在审理过程中产生了两种意见： 第一种意见认为，应当构成非法买卖爆炸物罪理由是被告人易某某买卖的 8 发塑料圆盘击发帽内含烟火药，因此属于爆炸物，易某某的行为属于非法买卖爆炸物。

第二种意见认为，应当构成非法经营罪理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽虽然内含烟火药，是烟花爆竹制品，但不应认定为刑法意义上的爆炸物易某某未取得相关行政许可买卖烟花爆竹制品，严重扰乱了市场秩序，其行为应，构成非法经营罪。

我们同意第二种意见理由如下：(一)不能将烟花爆竹制品直接认定为刑法意义上的爆炸物刑法并未明确规定爆炸物的范围，2014 年修订的《民用爆炸物品安全管理条例》 第二条第二款规定： “民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。

”最高人 民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(2009 年修正)第一条第六款规定，非法制造、买卖、 运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷 管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的， 以非法制造、买卖、运输、邮 寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。

根据上述行政法规和司法解释的规定， 刑法意义上的“爆炸物”应包括炸药、发射药、黑火药、烟火药和雷管、导火索、 导爆索等物品那么，本案中被告人易某某买卖的 8 发塑料圆盘击发帽能否认定系刑法意义上的 爆炸物呢？根据 2013 年3月1日实施的《烟花爆竹安全与质量》4.1 产品类别规 定，“8 发塑料圆盘击发帽”属于玩具类摩擦型 D 级烟花。

烟花爆竹产品按照药量及所能构成的危险性大小分为 A 、B 、C 、D 四级， D 级适于近距离燃放、危险性很小根据现场勘验、检查笔录和技术鉴定意见， 本案引发爆炸的 8 发塑料圆 盘击发帽火药中检出氯酸钾和红磷成分，系烟火药。

但烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不能简单就认定为“爆炸物”， 并因此将买卖烟花爆竹制品的行为认定为非法买卖爆炸物首先，烟花爆竹制品 一般或含有火药成分或含有引火线等点火引爆物品， 如果只要含有这些物品就是爆炸物，那么行政法规和司法解释应当在相关规定明确将烟花爆竹制品忝列其中， 事实上行政法规和司法解释却并没有如此规定，可见含有火药、引火线等的物品 与爆炸物不能直接划等号。

其次， 从黑火药、烟火药的物质属性来看，火药的危险性大小与其数量多少有直接联系，火药经过分装制成烟花爆竹成品后，威力降低、爆炸属性减弱、娱乐属性更强因此， 将烟花爆竹制品列为刑法意义上的爆炸物会扩大打击面，与普通民众的认识观念、传统习俗不符。

基于上述理由， 2016 年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定： “…本条 例所称烟花爆竹， 是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、 引火线等物品”可见，烟花爆竹包括了成品意义上的烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹制品的民用黑火药、烟火药、引火线等原料。

同时， 国防科工委、公安 部 2016 年出台的《民用爆炸物品品名表》中明确规定， 黑火药属于民用爆炸物， 但“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”根据上述规定， 涉案的“8 发塑料圆盘击发帽”应当认定为含烟火药的烟花爆竹 制品，而非刑法意义上的爆炸物。

(二)以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，不构成非法买卖爆炸物罪将购买烟花爆竹制品的行为认定为刑法意义上的非法买卖爆炸物， 必须坚持主客观相一致的原则如果行为人非法买卖烟花爆竹制品的目的是追求产品的娱乐属性、商品属性， 而不是为了获取烟火药或黑火药的爆炸属性， 客观上也只是将烟 花爆竹制品作为烟花爆竹制品使用或出售， 就不应将烟花爆竹制品理解为爆炸物品。

反之， 行为人非法买卖烟花爆竹制品， 是为了获取烟花爆竹制品中的黑火药、 烟火药， 并达到《解释》第一条第六款规定的数量标准的， 则构成非法买卖爆炸 物罪本案被告人易某某始终供述， 其在某某国的朋友请求其帮忙在浙江义乌小商品市 场采购一种儿童玩具塑料手枪击打后发声的物品“¤”，此物在义乌市场很常见， 其因此代朋友购买并运至广州交给艾某， 由艾某负责出口事务。

可见， 易某某买 卖 8 发塑料圆盘击发帽并非为提取其中所含的火药， 也没有实施从该物中提取火 药的行为，因此，不宜认定其行为构成非法买卖爆炸物罪(三)正确理解刑法第二百二十五条第(一)项和第(四)项的规定 

《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定， 我国对烟花爆竹的生产、经营、运输和 举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动， 实行许可证制度未经许可， 任何单 位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹， 不得举办焰火晚会以及其他大型焰 火燃放活动。

有一种观点据此认为， 被告人易某某在未取得《烟花爆竹经营(批发) 许可证》和《烟花爆竹经营(零售) 许可证》的情况下从事烟花爆竹经营活动， 符合刑法第二百二十五条第(一) 项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

其实，这是一种误解1.烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”专营专卖作为一种制度， 是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系实行独占经营， 从而形成一种特殊的行政管理手段。

我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖 因此， 专营专卖具有国家垄断经营的性质例如， 根据《食盐专营办法》第八条规定， 国家实行食盐定点生产制度， 非食盐定点生产企业不得生产食盐该办法 第十二条规定， 国家实行食盐定点批发制度。

非食盐定点批发企业不得经营食盐 批发业务因此， 非食盐定点生产企业生产食盐， 或者非食盐定点批发企业经营 食盐批发业务， 就是我国《刑法》第二百二十五条第(一) 项所规定的“未经许 可经营法律、法规规定的专营专卖物品”。

这里的未经许可之许可并不是我国《行 政许可法》所规定的许可， 而是指未经法律授权违反这个意义上的许可， 就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为不能归入刑法第二百二十五条第(一) 项的规定， 我国《行政许可法》规定的许可， 无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可， 还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定

由此可见， 违反行政许可与违反专营专卖的许可，两者的性质并不相同，在法律上不能等同视之2.烟花爆竹制品也不属于“限制买卖的物品”限制买卖的物品， 是指国家在一定时期实行限制性经营的物品例如民用爆炸物， 《民用爆炸物管理条例》第三条的规定： “国家对民用爆炸物品的生产、销售、 购买、运输和爆破作业实行许可证制度。

未经许可， 任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业严禁转让、出借、转借、 抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品”因此，民用爆炸物属于典型的限制买卖物品两相比较可见，。

烟花爆竹和烟花爆竹制品不属于限制买卖物品， 因为个人如果不是以经营为目的， 而是为了满足燃放、娱乐需要， 完全可以自由买卖烟花爆竹或者烟花爆竹制品因此， 不能依据刑法第二百二十五条第(一) 项认定未经许可经营烟花爆竹制品的行为构成非法经营罪。

3.本案应当适用刑法第二百二十五条第(四)项的规定刑法第二百二十五条第(四) 项作为非法经营罪的兜底条款， 在适用时一定要慎 重之所以能适用刑法第二百二十五条第(四) 项的规定认定本案构成非法经营罪，原因如下：。

根据《非法生产经营烟花爆竹通知》的规定， 非法生产、经营烟花爆竹制品行为 是可以构成非法经营罪的前文我们已经论述过， 烟花爆竹制品不属于专营专卖物品和限制买卖物品， 因此经营烟花爆竹制品的行为只能根据第二百二十五条第  (四)项的规定构成非法经营罪。

非法经营烟花爆竹制品的行为要认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 构成非法经营罪，必须和第二百二十五条前三项在社会危害性方面具有相当性，  同时符合以下三个特征， 即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。

从本案案情考察， 被告人易某某未经许可经营烟花爆竹制品的行为具备以上三个特征首先， 2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规 定”的有关问题的通知》 (以下简称《“国家规定”通知》) 中指出： “根据《刑法》 第九十六条的规定， 刑法中的‘国家规定’是指， 全国人民代表大会及其常务委 员会制定的法律和决定， 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

”被告人易某某擅自经营烟花爆竹制品的行为，违反了《烟花爆竹安全  管理条例》第三条的规定， “国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚  会以及其他大型焰火燃放活动， 实行许可证制度未经许可， 任何单位或者个人  不得生产、经营、运输烟花爆竹， 不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。

” 该条例于 2006 年 1 月 11  日国务院第 121 次常务会议通过，自公布之日起施行， 后又于 2016 年 2 月 6  日经中华人民共和国国务院令第 666 号《国务院关于修改  部分行政法规的决定》修订， 属于行政法规，根据上述《“国家规定”通知》规  定，违反该条例属于“违反国家规定”。

其次， 本案中的未经国家许可经营烟花爆竹制品的行为， 违反了烟花爆竹安全管 理制度， 扰乱了市场秩序， 产生了刑法意义上的危险后果虽然涉案的 8 发塑料 圆盘击发帽是危险性小的 D 级烟花，但被告人易某某购买烟花爆竹制品1 000 箱， 如此巨大数量的含有火药的烟花爆竹制品需要运输、仓储、分装， 如果未取得许 可证、不按照规范流程操作，随时可能发生危险。

再次， 可以比照刑法第二百二十五条前三项的行为“情节严重”的程度或者第二 百二十五条相关司法解释对“情节严重”的规定来确定情节是否严重根据刑法 及相关司法解释的规定， 目前认定的非法经营行为有非法经营烟草、出版物和通 过信息网络有偿发布或删除信息等， 一般以非法经营数额、违法所得数额、实施 非法经营行为的次数、实施非法经营行为的后果和影响等作为“情节严重”的考 量标准。

本案被告人易某某购买烟花爆竹制品 1 000 箱，非法经营数额达 11.88 万元， 且所经营的烟花爆竹制品在后续仓储搬运的过程中造成了 8 人死亡、多人 受伤和巨大财产损失的后果，应当认定为“情节严重”。

需要说明的是， 被告人易某某向有合法生产资质的厂家订购烟花爆竹制品后， 直 接让厂家发货给艾某， 并要求保证运输安全， 在一定程度上注意了防范爆炸风险； 事故发生时涉案烟花爆竹制品已运至广州交接给艾某， 后续储存、出口相关事宜 均由艾某负责， 易某某对此未与艾某商议更无法管理、控制， 故未再认定易某某

的行为构成危险物品肇事罪等其他罪名。(撰稿：最高人民法院刑二庭  刘山煽  肖波审编：最高人民法院刑二庭  韩维中)

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