刑事审判参考（2021年第6辑，总第130辑）[第1453号]徐某、桑某等非法经营案-仅凭产品系非法入境、印制张贴虚假内容标签等行为不能推定系伪劣产品节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除

二、主要问题以产品系非法入境、制作张贴含有虚假内容的标签等行为，能否推定产品系伪劣产品，进而认定构成销售伪劣产品罪？三、裁判理由本案中，侦查机关曾委托英斯贝克公司上海实验室对查获的500余吨杏仁果皮进行取样检测，结论为根据GB13078-2017饲料卫生标准之规定，亚硝酸盐、氟、镉、铅、铬、细菌总数、霉菌总数均不符合技术要求标准，被测物不符合国家饲料卫生标准。

据此，公诉机关指控徐某、桑某、汪某3构成销售伪劣产品罪对此，法院审理认为：（一）英斯贝克公司上海实验室及鉴定人员不具有相应鉴定资质，出具的《检验报告》不能作为刑事证据采信国家质量监督检验检疫总局（简称国家质检总局）2015年4月发布第163号令即《检验检测机构资质认定管理办法》，其中第3条规定：“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：（一）为司法机关作出裁决出具具有证明作用的数据、结果的……”第13条规定：“检验检测机构资质认定标志，由ChinaInspection Body and Laboratory Mandatory Approval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成。

”第25、28条规定：“检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内，出具检验检测数据、结果，在报告上加盖检验检测专用章，并标注资质认定标志”根据上述规定，只有具备CMA资质的机构，在检验检测能力范围内，才能向司法机关出具具有证明作用的检验检测数据结果。

本案中《检验报告》由英斯贝克公司委托第三方实验室即下属上海实验室出具，《检验检测机构资质认定证书》与《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》证实英斯贝克公司具有CMA资质证书，所属上海实验室具有实验室认可证书，但《检验检测机构资质认定证书附表》中明确规定上海实验室检测能力范围为煤炭、各类石油产品，检测人员孟宪涛、李亮等7人的批准授权签字领域为化工石油产品、燃料、矿石矿物、金属合金、煤炭焦炭。

另查实，英斯贝克公司还取得由中国合格评定国家认可委员会颁发的检验机构认可证书即CNAS证书，上海实验室的检验项目仅限于各类金属与合金制品，不包括农产品或饲料产品等换言之，上海实验室的检测范围及检测人员的行政许可授权签字领域均不包括农产品，即上海实验室不具有对CMA及CNAS证书项下农产品的鉴定资质。

另根据国家质检总局、商务部、国家工商总局第180号令即《进出口商品检验鉴定机构管理办法》（2016年5月1日施行）第2条规定，本办法适用于在中华人民共和国境内从事进出口商品检验鉴定业务机构的许可和监督管理；

第3条规定，本办法所称进出口商品检验鉴定机构，是指依据我国有关法律法规及本办法规定，经国家质检总局许可，接受对外贸易关系人或者国内外检验机构及其他有关单位的委托，办理进出口商品检验鉴定业务的中资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构和中外合资、中外合作、外商独资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构。

经查证，英斯贝克公司取得由海关总署颁发的《进出口商品检验鉴定机构资格证书》，许可业务范围包括农产品，根据上述第180号令第3条，英斯贝克公司具有对进出口环节农产品的检验鉴定资质但本案中，由于杏仁果皮已经存放在厦门建发公司的指定仓库且进入国内销售环节，应当认定属于进口行为实施完毕后的销售范畴，超出进出口的监督范围，故不符合第180号令所规定的进出口环节的适用范围。

在审理期间，还有一种观点认为，英斯贝克公司的其它下属实验室如青岛实验室具有农产品的CMA检测资质，上海实验室与青岛实验室的检测能力、方法、设备、标准都一致，虽然上海实验室不能出具盖有CMA印章的报告，但仍具有实质性的检测能力，故《检验报告》应当作为刑事证据被采信。

我们认为，上述观点不符合法律规定根据《最高人民检察院关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》第19条规定：“审查鉴定意见，要着重审查鉴定机构或者鉴定人员是否具备法定资格和鉴定条件等。

鉴定事项超出其鉴定范围，应当要求重新鉴定”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十五条[1]规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围的技术条件……”司法部《司法鉴定程序通则》（2016年5月修订）第15条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的……”

综上所述，向司法机关提供数据结论，应当取得CMA资质认定英斯贝克公司上海实验室既没有获得农产品的CMA许可项目，鉴定人员的许可授权签字领域不包括农产品，CNAS证书中检验项目也不包括农产品上海实验室出具超出其检验能力范围的《检验报告》，不符合刑事证据的合法性要求，不能作为刑事证据采信。

（二）不能以产品系非法入境、制作张贴含有虚假内容的商品标签等行为，即推定系伪劣产品经查证，被告人徐某、桑某、汪某3在销售过程中曾先后委托3家鉴定机构针对杏仁果皮中黄曲霉毒素是否超标做过4次检测第一次，2017年12月7日由通标标准技术服务（上海）有限公司出具测试报告：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）为ND（即未检出）；。

第二次，2018年1月30日由青岛捷励行咨询有限公司出具技术咨询项目报告：黄曲霉毒素B1检出值均超标，为不合格产品；第三次，2018年6月13日由山东众合天成检验有限公司出具检测报告：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、总量为ND；

第四次，2018年7月31日由通标标准技术服务（上海）有限公司再次检测：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）为ND另被告人明知产品未取得任何检验检疫合格文件，为促进销售而擅自制作标有“符合进口卫生标准、检验合格”等虚假内容的商品标签；当部分牧场反馈因喂食造成有奶牛拉稀等不正常现象时，没有立即停止销售。

审理中，有一种观点认为，虽然《检验报告》不能作为刑事证据采信，但综合以下因素，本案仍可以认定销售伪劣产品罪：明知国家禁止进口杏仁果皮，仍采取逃避商检手段进口并在国内销售；自行制作含有产品符合进口卫生标准、检验合格等虚假内容的商品标签贴附在包装袋上；虽然针对黄曲霉毒素进行过多次检测，但因检测方法不同出现结论反复时，没有继续委托有资质检验机构做出权威性结论以排除黄曲霉毒素超标的隐患；

当部分牧场反馈因喂食造成有奶牛拉稀等不正常现象时，没有立即停止销售行为，这些都反映出被告人对可能存在的产品隐患或质量问题有不负责任之心态，据此可以推定杏仁果皮系伪劣产品，进而认定构成销售伪劣产品罪对此我们认为，刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。

2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对何为掺杂、掺假、以假充真、以次充好、不合格产品进行释明，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款[2]规定的质量要求的产品。

对上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定从上述规定看，伪劣产品的界定采用实质判断说，即从产品本身质量、使用性能及性能高低来判定，对于无关产品性能及质量的行为，如仅有伪造或冒用生产商、产地、认证标志、张贴含有虚假内容标签等，则排除在伪劣产品的范围之外。

被告人委托进行4次检测中有3次检测结果为黄曲霉毒素ND即合格，仅有1次检测黄曲霉毒素B1超标，某一次检测中某一项指标不达标，仅说明该批次产品质量存在一定程度的瑕疵，但不能据此推定出“全部产品不合格、属于伪劣产品”的结论。

同理，当部分牧场反馈有奶牛拉稀等现象时没有立即停止销售行为，仅说明被告人对于产品质量存在的瑕疵有疏忽、侥幸或不认真对待之嫌，不能以此推断销售产品属于伪劣产品对于非法入境的产品，不能仅凭国家禁止进口的行政规定，就推定属于刑法意义上的伪劣产品。

[3]本案中，因国家禁止作为饲料进口杏仁果皮，故国内暂时没有针对杏仁果皮的质量检验标准，但仍可以对饲料成分进行检测国家质检总局、国家标准委《饲料卫生标准》（GB13078-2017）对饲料卫生标准及试验方法等有明确规定。

据此，认定构成销售伪劣产品罪，必须有产品质量检验机构依据上述国家标准对杏仁果皮作出系不合格产品的鉴定结论由于上海实验室的鉴定资质存在明显瑕疵，导致《检验报告》不能作为证据采信同时在走访海关、质检部门时了解到，因杏仁果皮在仓库中存放较长时间，相关指标会随着时间推移发生重大变化，目前已不能重新鉴定，无法还原案发时的产品质量情况。

综上，在无法对产品质量进行实质性检测的情况下，仅凭非法入境、印制张贴虚假内容标签等行为，不能推定产品系伪劣产品，故本案不能认定构成销售伪劣产品罪根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。

一、二审法院认定被告人徐某、桑某、汪某3向国内牧场销售国家禁止销售的进口杏仁果皮作为饲料使用的行为，构成（单位）非法经营罪，是正确的注释：[1]此处为2012年解释，对应2021年解释第九十八条[2]产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

[3]这一思路在陆勇代购抗癌药一案及《中华人民共和国药品管理法》关于假药规定的修订中亦有体现尽管伪劣产品与假药的认定不能进行简单类比，二者的法律规定不尽相同，但思路可作参酌陆勇系江苏省无锡市一名私营企业主，2002年查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。

国内正规“格列卫”瑞士进口每盒2.35万元，陆勇从日本购买印度生产的同类药品仅需每盒4000元，后直接从印度购买，并通过QQ群向病友推荐，之后药品价格降为每盒200元为方便给印度公司汇款，陆勇购买3张信用卡帮病友代购药品。

2013年11月，湖南省沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪对陆勇刑事拘留2014年7月，沅江市检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉后数百名白血病患者联名写信，请求对陆勇免予刑事处罚2015年1月，沅江市检察院向沅江市法院撤回起诉，同年2月，对本案作出不起诉决定。

陆勇案后，理论实务界对于《药品管理法》中非法入境的药品即认定为假药的规定，提出诸多质疑与讨论，随后2019年修订该法时，取消上述规定，即不能仅凭药品系非法入境即判定为假药（2001年修订的《药品管理法》第48条规定，有下列情形之一的，为假药（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。

2019年修订后的《药品管理法》第98条取消上述（二）的规定撰稿：上海市浦东新区人民法院 刘娟娟；审编：最高人民法院刑二庭 逄锦温

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