掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪明知的认定及量刑平衡规则

裁判要旨

掩饰、隐瞒犯罪所得的被告人否认其对赃物性质存在主观明知的，可以结合交易的时间、地点以及成交的价格、方式与正常交易存在的显著差异推定其应当知道。对按行为时市价计算犯罪所得数额明显背离其合理价值的特殊商品，应以收赃或者销赃价格计价。在量刑时应当坚持定性与定量相结合、数额与情节并重，与上游犯罪案件的处理相协调。就同一犯罪对象而言，对本犯量刑较轻的，不应单纯以数额为依据对赃物犯罪被告人科以更重的刑罚，避免出现“量刑倒挂”。

基本案情

上海市浦东新区人民检察院指控：2019年1月24日，上海申美饮料食品有限公司调度员何某某（另案处理），利用分配车辆、安排送货路线及装载量等职务之便，指使公司司机李某甲、刘某某、李某乙、殷某某（均另案处理）将罗森超市退回的134187瓶雪碧（价值人民币312,333.66元）运至闻六路一空地销售给被告人吴某某。被告人吴某某明知上述雪碧系犯罪所得，仍以人民币80,000元的价格予以收购并加价牟利。针对上述指控事实，公诉机关当庭提供了证人证言、相关书证、案发经过等证据。据此，公诉机关认为，被告人吴某某明知是犯罪所得的赃物而仍予以收购，情节严重，其行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任，提请上海市浦东新区人民院依法判处。

被告人吴某某辩解其不明知是赃物；辩护人王某对公诉机关指控被告人吴某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有异议，但对犯罪金额的认定有异议；辩护人秦某提出被告人吴某某不明知是赃物，且对犯罪金额的认定有异议。

法院经审理查明，2019年1月24日，申美公司调度员何开平利用分配车辆、安排送货路线及装载量等职务之便，指使公司司机李某甲、刘某某、李某乙、殷某某将罗森超市退回的134187瓶雪碧（价值人民币312,333.66元）运至闻六路一空地销售给被告人吴某某。被告人吴某某明知上述雪碧系犯罪所得，仍以人民币80,000元的价格予以收购并加价牟利。2019年4月1日，被告人吴某某被抓获到案，到案后未如实供述上述犯罪事实。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2019年8月19日作出（2019）沪0115刑初2940号刑事判决：被告人吴某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。一审宣判后，吴某某依法提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2019年12月2日作出（2019）沪01刑终1694号刑事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2940号刑事判决主文，即“被告人吴某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元”。二、上诉人吴某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币三千元。三、违法所得予以发还被害单位。

法院认为

法院生效判决认为：上诉人吴某某明知是犯罪所得的赃物而仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人吴某某及其辩护人关于吴某某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，与查明的事实不符，不能成立。检察机关关于原审对吴某某定罪准确，且本案诉讼程序合法的出庭意见，予以采纳。考虑到涉案雪碧系罗森超市的退货，且还有三个多月即过保质期，故原审按照正常供货给罗森超市的价格认定涉案雪碧的价值,并据此认定上诉人吴某某的行为达到情节严重，有失妥当。本罪侵犯的客体系司法机关对刑事犯罪进行追究的活动，而对司法机关正常活动的影响程度需要结合犯罪手段、犯罪数额、犯罪行为的严重程度和上游犯罪的性质等因素综合考量，且应与上游犯罪的量刑相协调。故综合本案的事实、性质、情节以及上诉人的主观明知程度、对上游犯罪追究活动的影响等，本院认为吴的行为尚未达到情节严重。上诉人吴某某在二审期间能够认罪、悔罪，并退赔部分违法所得，酌情对其从轻处罚。

案例评析

掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪侵犯的主要客体是司法机关对刑事犯罪进行追究的活动。准确认定行为人主观明知、正确计算犯罪数额、合理把握上下游犯罪间的量刑平衡是办理此类案件的关键。本罪的明知既包括确定知道，也包括根据一般人的判断推定行为人应当知道的情形。当行为人辩解其不明知涉案物品为赃物时，可以根据双方交易时间、地点、方式、职业以及行为人的供述和辩解、综合其认知能力推定其应当知道涉案物品系赃物。赃物系特殊商品的，应当以行为人的收赃价格、销赃价格为基础，综合其获利情况合理确定犯罪所得数额。在本犯量刑较轻且赃物犯罪没有其他严重情节时，对同一犯罪对象不应单纯以犯罪数额为依据径行认定下游犯罪情节严重。

一、主观明知的认定原则——区分供认明知和辩解不知

本罪的成立，要以行为人主观上对于涉案物品系赃物具有明知性为前提。关于赃物犯罪主观明知的认定，存在三种意见。第一种观点为，本罪的明知应当是确定知道，即行为人必须对掩饰、隐瞒的对象系犯罪所得具有确定性的认知。第二种观点为，赃物犯罪的明知既包括知道，也包括应当知道。前者是被告人在供述中明确承认知道的情形，后者是指根据相关证据可以推定行为人知道。第三种观点为，本罪的明知是指明知肯定是赃物与明知可能是赃物。由于我国刑法没有规定过失赃物罪，因而不能将应当知道是赃物纳入明知的范畴，否则就否认了过失与故意的区别。

我们采第二种观点。首先，主观明知不等同于确知，实践中本犯和赃物犯之间多表现为心照不宣式的“合作”，本犯往往不、也没有必要明白说出自己所提供之物是赃物，坚持“确知说”不利于对赃物犯罪的有效打击和惩治；其次，根据通常含义理解和司法解释的一贯立场，将应当知道规定为明知的一种情形不至于让人误解过失构成本罪。在司法实践中，对此类案件主观事实的认定可以区别行为人供认明知和辩解不知两种情形作不同处理：当行为人作出有罪供述时，可以根据上游犯罪人明确告知赃物来源或者销赃者目睹犯罪过程等证据直接予以认定，不必进行推定；当行为人辩解其不明知涉案物品为赃物时，可以根据双方交易时间、地点、方式、职业以及行为人的供述和辩解、综合其认知能力推定其应当知道涉案物品系赃物。

具体到本案中，有观点认为，上诉人主观心态属于过失，不构成犯罪，主要理由：一是，上诉人对于交易价格偏低的解释具有一定的合理性。上家何开平在联系吴某某时称自己是正规公司的销售员，饮料因年底清仓处理才低价销售。二是，上诉人联系购买时已经尽到相应的注意义务。吴某某并非专业的销售人员，要求其明确判断出对方出售的是职务侵占行为非法占有的退货而非正常抛售的临期品，未免有失苛求。三是，上诉人在进行交易时已经确认了送货人员及运货车辆的情况。从一般人的社会观念来看，在看到司机身着制服且驾驶着印有公司标志的车辆前来送货的情况下，行为人有理由相信自己在与正规公司进行商品交易。

我们认为，本案现有证据足以认定行为人的主观明知：第一，从交易时间来看，双方的交易发生在冬季的夜晚，当日两次卸货时间分别是19时、22时许，时间较晚；第二，从交易地点来看，距吴某某住处和罗森超市仓库分别达5公里和20公里，位置偏远；第三，从交易的价格来看，涉案雪碧每瓶购入价仅0.59元，与正常零售价相比，价格畸低；第四，从交易的数量和方式来看，双方首次交易即在未订立书面合同的情况下买卖雪碧13万余瓶，而且以现金方式支付货款并未索要发票，形式反常；第五，从行为举止来看，上诉人也曾供述送货人员当时神情焦急、举止仓促，悖于常情。最后，在进行综合审查时，通过分析、比较上述证明和反驳明知的基础事实，根据日常的经验法则可以推定出行为人主观上明知涉案物品是赃物。应当指出的是，在明知程度的判断上，行为人并不需要明确知道上游犯罪的罪名、情节以及具体被害人等情况，只需达到知晓财物是某种犯罪所得即可。

二、犯罪所得数额的计算方法——以行为时市价为基础，收赃、销赃价格为补充

掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪规定在刑法分则第六章的“妨害司法罪”中，同时具有妨害刑事追诉活动和非法谋利双重属性。本罪不是纯粹的侵财类犯罪，但犯罪数额在一定程度上反映了行为的社会危害性。实践中，犯罪所得数额的计算一般以行为时的市场价为基准，以收购或者销赃价格为补充。特殊情形是指行为人从上游犯罪人处收购赃物时或者向他人销售赃物时的价格高于赃物实际价值时，就高予以认定。然而，对于临近保质期商品等特殊赃物，一方面，按照零售行业的惯例，其价格往往较正价有明显的差异，若以市场中间价格计算犯罪所得难免量刑畸重；另一方面，相关部门对有明确价格的商品也不予估价，亦无法作出价格鉴定。因而犯罪所得数额既不宜直接依市价计算，也不应按照前述《理解与适用》的规定就高认定，应当以行为人的收赃价格、销赃价格为基础，综合其获利情况合理确定犯罪所得数额。

一审法院按照申美公司销售给罗森超市的同等规格雪碧价格来认定犯罪所得数额，据此认定吴某某掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额达到10万元以上，构成“情节严重”，并在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。这种做法未将涉案赃物属于临保品这一重要因素考虑在内，值得商榷。因为按照申美公司的通常做法，经罗森超市退回的临期商品一般不再重新进入市场流通领域。申美公司实际上已无法从涉案雪碧的销售中获得利润，其损失就是该批商品的成本价16.5万余元。上诉人吴某某收赃价格是8万元，转手后仅获利约3万元，均与原审法院认定31万余元的商品价值存在巨大差距。在充分考虑销赃价格、商品基本退出正规流通市场等因素的基础上，以上诉人收赃价格8万元计算犯罪所得数额更为妥当。

三、量刑平衡的规则把握——对同一对象的销赃犯罪量刑应轻于上游犯罪

此类赃物犯罪与本犯之间还存在量刑平衡的把握问题。为避免上下游犯罪案件的“量刑倒挂”，在本犯量刑较轻且赃物犯罪没有其他严重情节时，对同一犯罪对象不应单纯以犯罪数额为依据径行认定下游犯罪情节严重。例如，上游是非法狩猎犯罪的，法定最高刑是三年有期徒刑，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的第一档相当。对非珍贵、濒危的一般野生动物，行为人明知是上游犯罪人非法狩猎所得而购买，构成犯罪的，在量刑时为了避免“倒挂”，也不宜适用赃物犯罪的情节严重条款。就同一犯罪对象而言，非法狩猎罪的刑罚应高于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案的上游是职务侵占犯罪，数额在6万元以上不满100万元的，仅构成“数额较大”，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。如果单纯考虑数额，掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪价值总额达到10万元以上，即构成“情节严重”，应当在有期徒刑三年以上七年以下量刑。上诉人的犯罪数额未达到10万元、犯罪所得并非特殊款物、行为也没有达到严重妨害司法机关对上游犯罪追究的程度，因而在综合考量犯罪手段、数额以及行为造成后果等因素的基础上，对吴某某的行为不应认定为情节严重。从宣告刑上看，原审法院对吴某某的量刑为有期徒刑三年，罚金人民币三千元，明显重于其上家何开平有期徒刑一年三个月的量刑。这不仅不利于体现罪责刑相适应的刑法原则，也与一般公众朴素的正义观念不符。

首先，从侵犯的客体来看，何某某以非法占有为目的擅自销售公司的退货，直接侵犯了公司的财产所有权，而吴某某仅实施了收赃行为，主要影响的是公安、司法机关利用赃物证明上游犯罪人的犯罪事实，妨害刑事侦查、起诉、审判活动。本案仅过了不到一个月就案发，且上家何开平主动投案自首，没有其他严重情节，上诉人的行为并未对司法活动造成较大影响。其次，从罪质程度来看，下游犯罪的罪质程度要轻于上游犯罪，入罪条件要以上游犯罪成立为前提，不应孤立地评价吴某某的行为。犯罪的本质是侵害法益，法益侵害程度说明罪行的轻重程度。上家何开平实际上也实施了销赃行为，但属于不可罚的事后行为，不应单独进行刑法评价，若对吴某某的单纯销赃行为量刑重过本犯，则明显有违罪责刑相适应的刑法原则。最后，从社会危害程度来看，掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪是加入犯，其社会危害程度原则上较本犯低。何某某系整个犯罪行为的造意者，其利用职务之便，非法占有公司的财物，又主动联系吴某某销售。本案二人未事先通谋，不构成职务侵占的共同犯罪。但吊诡的是，假设吴某某与何某某共同实施了职务侵占犯罪，对其处刑反而要明显轻于单纯事后收赃的行为。这样量刑势必难以起到良好的一般预防效果。

针对上述问题，裁判者在个案审理时应对刑法条文进行体系性的把握，准确适用法律，熨平各种解释之间的“褶皱”。在坚持量刑规范化的同时应当避免“机械化”的倾向，以更好地实现量刑均衡。在量刑时，责任刑是预防刑的上限，也是宣告刑的上限。具体而言：第一，确定罪名后根据案件的不法与责任事实确定法定刑；第二，依据影响责任刑的情节确定责任刑；第三，在责任刑的幅度以下根据预防的必要性大小确定预防刑，进而确定宣告刑。本案二审法院在确定上诉人的行为应当在三年有期徒刑以下档次量刑的前提下，结合其系初犯、偶犯，二审期间能够认罪、悔罪，并退赔部分违法所得，对其从轻判处刑罚。

【一审】上海市浦东新区人民法院

（2019）沪0115刑初2940号

【二审】上海市第一中级人民法院

（2019）沪01刑终1694号