求奸遭反抗作罢后的强制猥亵行为不能视为强奸罪的手段

陕西省紫阳县人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）陕0924刑初4号

公诉机关紫阳县人民检察院。

被告人杨某红,男,汉族,小学文化程度,户籍所在地陕西省安康市紫阳县,现住紫阳县。因涉嫌强制猥亵罪,于2018年8月24日被紫阳县公安局依法刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕,现羁押在紫阳县看守所。

辩护人陈某东，陕西某某律师事务所律师。

紫阳县人民检察院以紫检公刑诉（2018）82号起诉书指控被告人杨某红犯强奸罪，2019年1月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2019年1月29日不公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院指派检察员黄某志、书记员熊某艳出庭支持公诉。被告人杨某红及其辩护人陈某东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

紫阳县人民检察院指控，2018年8月21日5时许,杨某红驾驶摩托车行至麻柳镇青树湾(小地名)时,停车将孤身一人正在晨跑的王某某拦停,强行对王某某实施了搂抱、摸胸的行为,在王某某挣脱后继续跑步至麻柳镇堰碥村断头崖(小地名)时,杨某红再次将其拦停,违背王某某的意志强行对其搂抱、亲吻、揉摸胸部,用手脱王某某的裤子(王某某用手抓住自己裤子反抗未脱成功),要求与王某某发生性关系,后因王某某处于生理期,杨某红遂中止了犯罪行为,王某某挣脱逃走。

公诉机关认为，被告人杨某红为满足自己的性欲,违背被害人的意志,强行搂抱、亲吻、抚摸被害人,意欲脱被害人的裤子,要求与被害人发生性关系,后因被害人处于生理期,遂中止了犯罪行为。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定,涉嫌强奸罪(中止)。犯罪事实清楚,证据确实、充分，应当以强奸罪(中止)追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定,提起公诉,请依法判处。

被告人杨某红在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭认罪悔罪。

被告人杨某红的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但是对指控的罪名有异议，强制侮辱、猥亵罪和强奸罪都是性犯罪，行为人主观都包含着性意图，两罪的内容存在重合，即强制猥亵行为通常是强奸行为的强制阶段。在并未现实发生性关系的情形下，区分强制猥亵罪既遂或是强奸未遂、中止，重点在于，判断行为人是否有强行发生性关系的意图。而该意图的认定，应当主客观相结合综合分析研判，而不是单纯依靠被告人的口供。2、被告人杨某红的行为构成自首，可以从轻、减轻处罚。3、被告人自愿认罪悔罪，可以从宽处罚。4、被告人系初犯、偶犯，可以从轻处罚。5、被告人对受害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处理。综上建议对被告人从轻处罚，并宣布缓刑。

紫阳县司法局审前评估调查报告，被告人杨某红性格较好，待人热情，乐于助人，与村民邻居相处和睦，不主动惹事，没有酗酒、赌博等不良行为恶习，社会关系简单，综上建议对其适用非监禁刑罚。

经审理查明，2018年8月21日5时许,杨某红驾驶摩托车行至麻柳镇青树湾(小地名)时,停车将孤身一人正在晨跑的王某某拦停,强行对王某某实施了搂抱、摸胸的行为,在王某某挣脱后继续跑步至麻柳镇堰碥村断头崖(小地名)时,杨某红再次将其拦停,违背王某某的意志强行对其搂抱、亲吻、揉摸胸部,用手脱王某某的裤子(王某某用手抓住自己裤子反抗未脱成功),要求与王某某发生性关系,后王某某告知杨某红自己不方便（处于生理期）,杨某红遂停止了上述行为,意欲让王某某帮其手淫，王某某明确拒绝并乘机挣脱离开，杨某红也骑车离开现场，前往巴山方向。

另查明，2018年11月17日由被害人王某某及其丈夫刘明兴签署、出具的谅解书，对被告人杨某红的行为予以谅解。

上述事实，经庭审举证、质证并认证的下列证据证实：

1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书（紫公（刑）立字(2018）241号）。证明案件来源。

2.抓获经过。证明杨某红的到案情况。

3.王某某户籍证明。证明王某某的个人基本情况。

4.杨某红户籍证明。证明杨某红的个人基本情况。

5.谅解书（2018年11月17日由被害人王某某及其丈夫刘某兴签署、出具的谅解书）。证明被告人的行为获得了被害人及其配偶的谅解。

6.被告人杨某红的到案情况说明（2019年1月26日由紫阳县公安局刑警大队民警魏恒出具）。证明杨某红的到案经过。

7.证人王某翠证言。证实2018年8月21日早晨六点多以前王某某确有出门，且在六点多回到所居住的社区的时侯的精神状态。关于当时王某某向该证人陈述的在当日晨跑的路上遇见过一个人想强奸她的事实虽属于传闻证据，但该证言能和被害人王某某的陈述相印证。

8.证人聂某发证言。证明被害人王某某的家庭基本情况、证明了王某某平时生活作风良好，在社区无不良影响。并证明了被害人王某某一直都有晨跑的习惯。

9.证人王某金证言。证明杨某红和王某某只是认识，平时没有交往，他认为二人之间也没有情人等特殊关系。

10.证人舒某军证言。证明了杨某红和王某某二人之间平时交往少，没有情人等其它特殊关系。

11.证人马某新证言。证明2018年8月24日杨某红在其朋友马某新和杜某军的劝说下，由该二人陪同前去麻柳派出所投案自首途经麻柳检查站时被公安机关抓获。

12.证人杜某军证言。证明2018年8月24日杨某红在其朋友马某新和杜某军的劝说下，由该二人陪同前去麻柳派出所投案自首途经麻柳站检查站时被公安机关抓获。

13.被害人王某某的陈述。2018年8月21日5时许，杨某红驾驶摩托车行至麻柳镇青树湾（小地名）时，停车将孤身一人正在晨跑的王某某拦停，强行对王某某实施了搂抱、摸胸的行为，并意欲与其发生性关系，在王某某挣脱后继续跑步至麻柳镇堰碥村断头崖（小地名）时，杨某红再次将其拦停，违背王某某的意志强行对其搂抱、亲吻、揉摸胸部，用手脱王某某的裤子（王某某用手抓住自己裤子反抗未脱成功），要求王某某与其发生性关系，后因王某某处于生理期，并拒绝帮助杨某红手淫和口交，杨某红遂中止了犯罪行为，王某某挣脱逃走。

14.被告人杨某红的供述和辩解。2018年8月21日5时许，杨某红驾驶摩托车行至麻柳镇青树湾（小地名）时，停车将孤身一人正在晨跑的王某某拦停，强行对王某某实施了搂抱、摸胸的行为，在王某某挣脱后继续跑步至麻柳镇堰碥村断头崖（小地名）时，杨某红再次将其拦停，违背王某某的意志强行对其搂抱、亲吻、揉摸胸部，用手脱王某某的裤子（王某某用手抓住自己裤子反抗未脱成功），要求王某某与其发生性关系，后因王某某处于生理期，杨某红遂中止了强奸行为，王某某遂挣脱逃走。

15.辨认笔录。证明了2018年8月21日早上5时许杨某红对王某某实施犯罪行为的现场位于紫阳县麻柳镇麻柳村S310省道，第一中心现场在该省道小地名“青树湾”路段处；第二中心现场在该省道小地名“断头崖”路段处。

16.现场勘验笔录。勘查号：K61242501099901******号，2018年8月22日16:36至17:36由紫阳县公安局民警哈某鹏、贺某潇在张某芳的见证下对陕西省紫阳县麻柳镇麻柳村S310省道小地名青树湾、断头崖进行了勘查，并制作笔录壹份、现场图3张，拍摄现场照片10张。

本院认为,强奸罪与强制猥亵妇女罪，在认定行为性质时，主要集中在主观故意的内容和客观行为的表现上。在主观故意方面，涉嫌强奸罪的行为人在主观上，必须具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，而对强制猥亵妇女罪而言，主观上一般具有追求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机，有时也具有奸淫的故意和目的，但绝对不是违背妇女意志而强行与之性交的故意和目的；在客观行为方面，两罪在客观上都表现以暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段方式，前者表现为强行与妇女性交，后者表现为强制猥亵妇女，但不能有奸淫行为。

在司法实践中，区分强奸罪和强制猥亵妇女罪时，应该根据二者各自的主客观要件和特征，贯彻主客观统一的原则。当行为人采取暴力手段并明显具有奸淫的故意和目的时，仅仅从客观形式上不容易区别是强奸罪还是强制猥亵妇女罪。这种情况下，区别二者的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。具体到本案而言，被告人杨某红采取暴力手段猥亵王某某后虽然企图奸淫，但在遭到王某某告知其不方便后，并没有表现出强行与之发生性关系的故意和目的，其企图奸淫的行为只是求奸行为，在对方不同意时只好作罢，因而不能将这种情况下杨某红强制猥亵的行为看作是强奸罪的手段行为，进而作出强奸罪（中止）的认定，故本案被告人杨某红的行为虽然违背王某某的意志，采取暴力手段意欲与王某某发生性关系，但杨某红在主观上并没有形成完整的强奸故意，手段方式也不足以达到强奸目的，但其强制猥亵行为已经完成，因此，被告人杨某红的行为构成强制猥亵妇女罪，故对公诉机关指控被告人杨某红犯强奸罪（中止）的意见，不予采纳，对被告人辩护人提出的被告人犯强制猥亵妇女罪的意见，予以采纳。被告人杨某红在案发后，经人劝说正在投案途中被公安机关抓获，依照法律规定，可视为自动投案，被告人在自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但其在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行，故被告人杨某红的行为属自首，可从轻处罚。被告人杨某红的犯罪行为获得了本案被害人及其家属的谅解，被告人杨某红的辩护人提出被告人杨某红系自首、获得被害人谅解、初犯、偶犯，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人杨某红的辩护人提出的被告人自愿认罪认罚，请求从宽处罚的辩护意见，与案件事实相符，予以采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，业经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

被告人杨某红犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月24日至2019年3月23日）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　汪　焱

人民陪审员　　景正全

人民陪审员　　吴显均

二〇一九年三月十二日

书　记　员　　阮书讷