向上家出资130元购买毒品以100元转卖下家是否属于贩卖毒品？

广西壮族自治区北海市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2021)桂05刑终275号

原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡世文，男，1979年9月5日出生于广西壮族自治区北海市海城区，初中文化，农民，户籍所在地广西壮族自治区北海市海城区，现住广西壮族自治区合浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2021年8月1日被北海市XX局海城分局决定取保候审，同年10月14日被合浦县人民法院决定继续取保候审。辩护人庞玉，广西桂风律师事务所律师。广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人蔡世文犯贩卖毒品罪一案，于2021年11月29日作出（2021）桂0521刑初671号刑事判决。在法定期限内，原审被告人蔡世文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人蔡世文，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2021年7月29日8时许，被告人蔡世文向“阿七”购买了价值170元的毒品。同日9时26分，付某通过微信转账200元给被告人蔡世文帮购买毒品。被告人蔡世文将从“阿七”处购买的170元毒品中留一些给自己吸食，剩余的毒品通过班车托运到北海贩卖给付某。2021年7月29日15时许，被告人蔡世文通过微信收取吸毒人员付某100元毒资后，向“阿七”微信转账130元和支付现金几十元购买了一小颗毒品，蔡世文先吸食一部分毒品后将剩余的毒品通过班车托运到北海贩卖给付某。2021年7月30日9时许，经电话联系，被告人蔡世文通过微信收取吸毒人员付某200元毒资后，向“阿七”购买价值190元的毒品海洛因。蔡世文先吸食一部分，后于同日10时准备将剩余的毒品海洛因通过班车托运到北海贩卖给付某时被民警抓获，民警当场从被告人蔡世文处缴获毒品海洛因0.06克。原判认定上述事实，有证人付某的证言，被告人蔡世文的供述，北公物鉴（理化）字【2021】142号理化检验报告及鉴定意见通知书，称量提取笔录、提取笔录、扣押清单，辨认现场笔录、指认照片，辨认笔录，电子提取笔录、微信截图、微信支付交易明细，户籍证明，到案经过等证据予以证实。原判认为，被告人蔡世文违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。在案扣押未随案移送的被告人蔡世文华为手机一台，予以没收，上缴国库。根据被告人蔡世文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人蔡世文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；二、在案扣押未随案移送的被告人蔡世文华为手机一台，予以没收，由扣押单位上缴国库。上诉人蔡世文及其辩护人提出：1.其帮付某购买毒品，所购毒品仅为二人一起吸食，其主观上是为了吸食毒品，并非贩卖毒品牟利。2.其于2021年7月29日15时与付某共同出资购买毒品用于吸食，此次购买行为不构成犯罪。其仅两次向付某贩卖毒品，且购买的毒品含量明显偏低仅为0.06克，远不达情节严重情形，因此其不存在多次贩卖毒品，不属于贩卖毒品罪情节严重的情形。3.2021年7月30日9时许，其本无实施犯罪的主观意图，是在警方和证人付某特情引诱下所犯罪，但毒品未流向社会和增加社会危险性，量刑时应当从轻处罚。综上，其贩卖毒品数量、金额较小，获利金额甚微，原判对其处予罚金1万元量刑过重，且其患有严重××疾病，请求法院综合考虑其上述从轻情节，对其在有期徒刑七个月至一年二个月范围内量刑，判处罚金三千元并适用缓刑。在二审审理期间，上诉人蔡世文及其辩护人没有提交新的证据。二审经审理查明的犯罪事实与原审相同。原审所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人蔡世文及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，手机微信支付交易明细证明及聊天记录，与上诉人蔡世文的供述和证人付某的证言相互印证,证实蔡世文在2021年7月29日8时许和2021年7月30日9时分别以170元和190元向毒品卖家“阿七”购买毒品，从中吸食部分毒品后，分别以200元转卖给付某，属于赚取差价从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。其辩称只与付某代购毒品共同吸食没有从中牟利与事实不符，本院不予支持。上诉人蔡世文于2021年7月29日15时以130元向“阿七”购买毒品后转交付某，但仅收取100元，并没有从中牟利，不应认定其该次行为构成贩卖毒品罪。上诉人蔡世文贩卖毒品未达三次以上，不应认定为多次贩卖毒品，属于情节严重。上诉人蔡世文辩称该次行为不构成贩卖毒品罪且不属于情节严重的意见符合法律规定，本院予以采纳。本院认为，上诉人蔡世文违反国家对毒品的管理规定，两次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判认定蔡世文构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定其犯罪行为属于情节严重与事实不符，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521刑初671号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即“一、被告人蔡世文犯贩卖毒品罪；二、在案扣押未随案移送的被告人蔡世文华为手机一台，予以没收，由扣押单位上缴国库”；二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521刑初671号刑事判决第一项的量刑部分，即“一、判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元”；三、上诉人（原审被告人）蔡世文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。本判决为终审判决。

审 判 长　张均佑

审 判 员　黄思盛

审 判 员　李雪燕

二〇二二年二月二十一日

法官助理　彭秋燕

书 记 员　叶舒雯