利用职务便利，以民间借贷形式收受请托人高额利息的行为应如何认定？

一、基本案情

被告人沈财根，男，1959年×月×日出生，曾任浙江省湖州市供销合作社联合社党委书记、主任。2018年12月5日被采取留置措施，2019年2月12日被逮捕。

浙江省长兴县人民检察院指控被告人沈财根犯受贿罪，向长兴县人民法院提起公诉。

被告人对公诉机关指控的事实无异议。辩护人提出，公诉机关按被告人获得的利息减去l8%的年息后认定犯罪数额没有法律依据。

长兴县人民法院经审理查明：

2007年至2017年，被告人沈财根在担任湖州市供销合作社联合社（以下简称湖州市供销社）党委书记、主任期间，利用对社有资产监督、管理的便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人多次非法收受财物共计人民币206. 140323万元（以下币种未标明的均为人民币）。具体事实如下：

2009年8月12 日，被告人沈财根个人出借50万元给湖州市供销石油有限公司、湖州荣恒石油化工有限公司法定代表人杨荣强，双方未约定借款利息、还款期限等事项，杨荣强出具了收款凭证。2010年年初，杨荣强为感谢沈财根通过湖州市供销社对其公司提供借款、担保等业务上的关照，以支付个人借款“利息”的名义给沈财根50万元现金，沈财根仍保留其所借本金50万的收款凭证。2016年1月，沈财根又出借90万元给杨荣强，杨荣强出具借条。2011年至2018年，杨荣强分别以支付“利息”的名义送给沈财根232万元，其中2011年、2012年每年送50万元，2013年、2014年每年送30万元，2017年、2018年每年送36万元。沈财根共计收受杨荣强“利息”款282万元，扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18%，实际受贿数额为174万余元。（其余部分事实略）。

案发后，沈财根的家属代其退缴全部赃款。长兴县人民法院审理认为：被告人沈财根身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人沈财根能坦白交代犯罪事实，且已退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人沈财根犯受贿罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元。

宣判后，被告人沈财根未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

对于国家工作人员利用职务便利以民间借贷形式收受请托人高额利息的行为应如何定性？受贿金额如何计算？

三、裁判理由

（一）以借贷为名受贿行为的认定

随着市场经济条件下交易方式日益复杂化，越来越多的行贿、受贿行为试图披上合法的外衣以掩盖违法犯罪的本质，行贿、受贿的手段也日趋隐秘。为严密反腐败法网，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》列举了实践中纷繁多样的“花式”收受贿赂手段，包括以交易形式收受贿赂、收受干股，以开办公司等合作投资名义收受贿赂，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂，以赌博形式收受贿赂、特定关系人“挂名”领取薪酬等。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确指出贿赂犯罪中的“财物”包括可以折算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除等。故在现行法律下，认定受贿罪的关键在于物质利益与行为人职权因素之间的关联性，而不是拘泥于何种物质形式。

本案中，被告人沈财根担任湖州市供销社党委书记、主任期间，利用其对社有资产监督、管理的便利，为请托人杨荣强等谋取利益，但未直接收受杨荣强的好处费，而是另外与杨荣强之间建立个人借贷关系，以收受借款利息的名义收取杨荣强资金。有观点提出，沈财根向请托人放款收取高额利息的行为有涉嫌犯罪的可能，但鉴于现行法律和司法解释对这种行为如何定性没有明确规定，依照法无明文规定不为罪的原则，该行为不构成犯罪。

对此，我们认为，国家工作人员利用职务上的便利给予请托人照顾，又以个人名义向请托人出借钱款，收取高额利息完成利益输送，属于以借贷为名的受贿行为。国家工作人员作为社会的一员，也享有正常出借资金并收取利息的权利，国家工作人员与其他平等民事主体之间发生的借款及收取利息行为受到法律的保护。根据2020年12月第二次修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），以借贷合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍为法律保护的上限。国家工作人员参与正常合法的民间借贷关系，当然也应适用《民间借贷规定》予以保护。但是，国家工作人员与请托人之间以借贷为名的贿赂关系与正常民间借贷有本质区别，表现在：(1)从双方之间的关系来看，在正常民间借贷中，一般双方原来就有经济往来，或者双方是亲戚、朋友、同事、同学等较密切关系；在请托人和受托人之间的借贷中，出借人是国家工作人员，借款人是国家工作人员管理、制约、监督的对象，通常双方平时没有经济往来，借款发生在双方达成权钱交易的合意之后。(2)从是否有借款需求来看，在正常民间借贷中，借款人有借款需求，一般主动向出借人提出借款要求；在请托人和受托人之间的借贷中，出借人不管借款人是否需要资金，有些甚至是主动提出出借资金来为后续的利益输送布局。(3)从借款后的行为表现来看，在正常民间借贷中，借款人为了使出借人放心将资金借给他，一般会告知出借人借用资金的目的、使用过程，以及归还日期、归还的利息等，以言语和行动表达资金处于安全之中；在请托人和受托人之间的借贷中，出借人通常不过问或不具体过问资金用途、还款保障、借款利息，也不关心何时可以归还。(4)从出借资金的来源来看，在正常民间借贷中，出借人一般是将自有资金借给对方；在请托人和受托人之间的借贷中，不但有出借人将自有资金出借给对方的情况，还存在出借人将从他人处以无息或低息借款的资金再出借给借款人，从而赚取高额差价的情况。(5)从回报上看，在正常民间借贷中，借款人给出借人的利息一般是与正常经济活动所产生的收益相匹配；在请托人和受托人之间的借贷中，借款人给予出借人高额的利息，获取的利息与资金正常产生的收益严重不成比例。

本案中被告人沈财根与杨荣强之间的关系，表面上是民间借贷，实际上是权钱交易。判断的依据有：(1)沈财根收受高额利息的行为与正常民间借贷不同。沈财根与杨荣强本无经济往来；借贷发生在沈财根为杨荣强谋取了利益之后；沈财根主动提出将资金借给杨荣强；杨荣强因企业发展过程中需要沈财根的帮助，也为了表示感谢，给予沈财根的利息远超同期向其他人的借款；出借资金时，双方并未约定借款用途、借款利息、归还日期等。(2)沈财根有收受他人钱财的主观故意。其作为供销社党委书记、主任，明知供销社对杨荣强所在的公司提供借款、担保等业务上的关照，仍主动向杨荣强提出放款的要求，其供称“他给我钱，是以支付利息的名义向我行贿，并不是正常的利息”，反映其主观上具有通过向公司放款让公司支付高额利息，进而变相收受他人财物的目的。杨荣强的证言也印证了沈财根的供述。(3)沈财根收受了他人支付的高额利息。沈财根于2009年向杨荣强所在的公司放款50万元，2010年年初（短短4个月）就收到了50万元利息，后又把该50万元放回杨荣强处，以本金的名义继续收取利息，自述“这样杨荣强再支付利息给我，显得利率低一点，看上去更正常一点”，之后每年均拿到远超银行同期贷款利率的高额利息，其出借资金的收益与正常投资获取的收益严重不成比例。(4)沈财根利用职务之便为他人谋取了利益。沈财根作为供销社党委书记和主任，对杨荣强所在的公司提供了借款、担保等业务上的关照，也正因此杨荣强才在借款时并未与沈财根约定具体利息的情况下，愿意持续支付远超正常借款利息的高额利息。

综上，被告人沈财根作为国家工作人员，利用职务上的便利，主动向请托人提出出借资金，并以收取高额利息的方式收受贿赂，符合受贿罪的犯罪构成，应认定为受贿罪。

（二）关于受贿数额的认定

对于数额的认定有几种观点：第一种观点认为，以全部的利息款（282万元）来认定受贿数额；第二种观点认为，以超过银行同期贷款利率的数额来认定受贿数额；第三种观点认为，参照《民间借贷规定》第二十五条的规定，对超出借贷合同成立时民间借贷的保护上限（本案行为当时，《民间借贷规定》尚未修正，当时的保护上限是年利率24%）的部分认定受贿数额；第四种观点认为，以超过同期从他人处借款的最高年利率18%的部分来认定受贿数额。

我们同意第四种观点，理由是：(1)将利息全额认定为受贿数额不妥。被告人沈财根确实将50万元和90万元借给杨荣强，而且长达十年，杨荣强除向沈财根借款外，还向他人借款，并将所借款项用于公司经营，对沈财根放款的140万元本金完全不予认可有失公平。(2)以超过借贷合同成立时民间借贷的保护上限的差额认定受贿数额不妥。基于正常的民间借贷建立在双方平等协商、意思自治的基础上，法律对民间借贷设定利率保护上限，以维护金融秩序的稳定、有序。本案不是正常民间借贷，在认定受贿数额时套用民事法律规定并不合适。(3)宜以借款人同期从他人处借款的最高利率的差额来认定受贿数额。本案杨荣强除了从被告人沈财根处借得款项外，还从亲戚、朋友处借款，一般为年利率12%，最高为年利率18%，扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18%部分来认定受贿数额，既考虑到被告人与借款人之间权钱交易的受贿行为应予打击，又注意适当保护被告人的合法权益。

另外，需要说明的是，我们在本案中采取扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18%部分来认定受贿数额的方法，主要还是考虑被告人沈财根给杨荣强的借款确实用于杨荣强的公司经营，有实际的借款关系为基础，只是在此之上附加了利益输送，如果能查明整个借款关系都是虚假的，换言之，如果根据证据可以认定借款人本身无借款需要，国家工作人员也明知借款人无借款需要，仍将款项“借”给借款人，款项放在借款人处完全是幌子，以此来收取高额利息，而且借款人实际也并未使用该款项，那么根据主客观相一致原则，在认定受贿数额时，国家工作人员获得的所有利息均应认定为受贿数额。

来源：《刑事审判参考》，总第129集，第1447号。

作者：管友军，浙江省高级人民法院；陈克娥，浙江省湖州市中级人民法院。