无法予以区分时不能将所有游戏机的售币金额认定为赌博机售币金额

原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗勇军，男，1967年2月28日出生于广西兴安县，汉族，初中文化，户籍所在地广西兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年11月14日被刑事拘留，2020年12月11日被取保候审。2021年5月1日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。

辩护人曾越，广西南珠律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李开明，男，1993年3月3日出生于广西兴安县，汉族，初中文化，户籍所在地广西兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年11月14日被刑事拘留，2020年12月11日被取保候审。2021年5月1日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。

辩护人王小琴，广西南珠律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）唐仁富，男，1969年1月23日出生于广西兴安县，汉族，初中文化，户籍所在地广西兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年11月14日被刑事拘留，2020年12月11日被取保候审。2021年5月1日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。

辩护人林秀云，广西南珠律师事务所律师。

广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控被告罗勇军、李开明、唐仁富犯开设赌场罪一案，于2021年8月25日作出（2021）桂0521刑初260号刑事判决。原审被告人罗勇军、李开明、唐仁富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部卷宗材料，依法讯问了上诉人罗勇军、李开明、唐仁富，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2020年8月份开始，被告人罗勇军、唐仁富、李开明在广西合浦县廉州镇东旭国贸中心五楼合浦动感游艺场内设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，其中罗勇军负责全面管理游艺城和发放工资，李开明负责赌博游戏机日常的维修管理和彩票兑换，唐仁富负责赌博游戏机的日常维修及彩票积分兑换。2020年11月12日23时许合浦县还珠派出所民警在广西合浦县廉州镇东旭国贸中心五楼合浦动感游艺场内抓获正在利用赌博游戏机进行赌博的王某1等8人，抓获开设赌场的被告人罗勇军、李开明、唐仁富等3人，并依法扣押赌博游戏机24台、卖币记账本、发票、手机等物品。经对记账本及发票进行核算，2020年10月11日至2020年11月12日合浦动感游艺场内卖游戏机币金额达433743元。经鉴定，缴获的24台游戏机具有赌博功能。

原判认定上述事实，有受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，租赁合同，娱乐经营许可证，扣押物品清单，记账本，专用收据，开设赌场涉案金额统计表，行政处罚决定书，证人叶某、庞某、李某、徐某、黄某、卢某、王某1、王某2、吴某、郑某证言，被告人罗勇军、李开明、唐仁富的供述，同案人阳小忠的供述，北公治（鉴）<2020>第002号鉴定结论书，鉴定意见通知书，辨认笔录，现场勘查笔录等证据予以证实。

原判认为，被告人罗勇军、李开明、唐仁富利用赌博机开设赌场从中牟取非法利益，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。本案发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本案适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行前的《中华人民共和国刑法》处罚。根据被告人罗勇军、李开明、唐仁富犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人罗勇军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人李开明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人唐仁富犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；四、在案扣押并随案移送的罗勇军的黑色oppoReno(型号：PCAM00)手机一台及黑色oppoR15（型号：PCAM00）手机一台，唐仁富的星光蓝Redmi(型号：RedmiNote7)手机一台，李开明的黑色（型号：HKL-AL00）手机一台，予以没收，由本院上缴国库。

上诉人罗勇军、李开明、唐仁富及其辩护人均提出：

1.合浦动感游艺场经相关部门审核准予经营并作备案，涉案游戏机经北京市文化局审批并许可销售，该批游戏机仅用于客户娱乐，不具备上下分功能，是游戏机而不是赌博机，该批游戏机的鉴定结论书与行政审批结论相悖，不能作为定案依据。

2.通过游戏获取的积分仅能兑换奖励而不能直接兑换现金和有价证券，此类“游戏奖励”促销方式尚未被明文禁止，所兑换奖品也不属于贵重款物。原判认定其三人提供具有赌博功能的游戏机供他人赌博属于认定事实错误。

3.即使涉案游戏机属赌博机且存在开设赌场，但赌博机涉案游戏机仅为3台，而非24台，433743元是动感游艺城内所有游戏机的卖币总额，也不是原判认定为24台赌博机的销售总额。原判认定赌博机24台和赌资数额已超出5万元的六倍是错误的。

4.其三人均是受阳小忠的雇请后在动感游艺场合法正当工作，领取固定工资，没有分红、盈利，其三人没有构成犯罪，即使构成犯罪，也是从犯而非主犯。上诉人李开明、唐仁富具有自首、如实供述情节，原判认定事实错误、证据不足、量刑过重，请求法院依法改判，对上诉人李开明、罗勇军人宣告无罪，对上诉人唐仁富宣告无罪或改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。

北海市人民检察院认为:原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗勇军提出无罪和涉案赌资证据不足、上诉人李开明提出无罪和涉案赌资不足以及自首、上诉人唐仁富提出改判缓刑或二年以下有期徒刑等上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，建议法院对本案不开庭审理，并依法作出维持原判的裁定。

在二审审理期间，上诉人罗勇军、李开明、唐仁富及其辩护人均没有提交新证据。

本院二审查明的犯罪事实与一审相同，所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

针对上诉人及其辩护人、北海市人民检察院的意见，根据查明的事实和法律规定，本院综合评判如下：

一、关于三上诉人及其辩护人提出其三人所提供的是游戏机而非赌博机的意见，经查，三上诉人开设合浦动感游艺场，设置“动物跑跑”“狮出有名”“响彻云霄”等游戏机，客户通过前台购买游戏币投入机器内转换成积分，当结束游戏时将赢得的积分或剩余的积分以输出彩票的方式退出游戏机，然后通过点票机读取彩票形成二维码，赌客再通过手机扫描点票机上的二维码便可将积分转移至动感游艺城微信公众号平台，在平台上再将积分兑换成电话卡、购物卡等有价证券。整个游戏流程实现上分、加分、退分和兑换有价证券的功能，属于法律规定的“赌博”性质。经现场检验鉴定，涉案被扣押的游戏机均具有赌博功能，属于赌博机。有关部门对该游戏机的销售审批、合浦县治安管理大队对该游艺城备案登记以及合浦文体广电旅游局颁发《娱乐经营许可证》均不能否定对该24台赌博机的鉴定结果。三上诉人及其辩护人提出的该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。

二、关于三上诉人及其辩护人提出原判认定赌博机24台和赌资数额已超出5万元的六倍均为错误的意见，经查，涉案三台游戏机每台八个座位均能独立供一人进行赌博活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第三款规定，“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定”，因此，涉案赌博机总数应认定为24台。三上诉人及其辩护人提出涉案游戏机仅3台的意见与查明事实不符，本院不予采纳。合浦动感游艺城内除24台赌博机外，还有其他游戏机。自2020年8月份开业后，店内所有顾客均通过在游艺城前台购买游戏币进行游戏或赌博。办案民警当场扣押的记账本与发票详细记载2020年10月11日至2020年11月12日游艺城的每日卖币的数量，经核算动感游艺城一个月内累计出售的游戏币总金额达433743元，该433743元是游艺城内所有游戏机的售币总额，并非只是24台赌博机的售币总额，且现有证据并无法证实24台赌博机一个月内售币的具体数额。原判认定动感游艺城一个月内的赌资数额为433743元的证据不足。三上诉人及其辩护人提出原判认定涉案赌资数额已超出5万元的六倍错误的意见有理，本院予以采纳。

三、关于三上诉人及其辩护人提出其三人不构成犯罪，即使犯罪也是从犯而非主犯的意见，经查，合浦游艺城开业后，三上诉人直接参与该游艺城内赌博机管理、日常经营和收支对账，三人均系开设赌场罪的积极参加者，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三上诉人及其辩护人提出的该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。

四、关于上诉人李开明、唐仁富及其辩护人提出其二人具有自首、如实供述情节的意见，经查，2020年11月12日23时许合浦县还珠派出所民警在广西合浦县廉州镇东旭国贸中心五楼合浦动感游艺场内，当场抓获开设赌场的上诉人罗勇军、李开明、唐仁富等3人，三上诉人均不具有自动投案的行为，依法不构成自首，上诉人李开明、唐仁富及其辩护人提出其二人是自首的意见与查明事实不符，本院不予采纳。此外，三上诉人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，但拒不认罪，故原判不予从轻处罚适当。

本院认为，上诉人罗勇军、李开明、唐仁富利用24台赌博机开设赌场从中牟取非法利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判认定三上诉人构成开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但涉案赌资的具体数额无法查清，原判认定赌资数额已超出5万元的六倍，三上诉人犯罪行为属于“情节严重”不当，导致量刑过重，本院依法予以纠正。本案发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本案适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行前的《中华人民共和国刑法》处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）项、第三款之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521刑初260号刑事判决第一、二、三项的定罪部分和第四项，即“一、被告人罗勇军犯开设赌场罪；二、被告人李开明犯开设赌场罪；三、被告人唐仁富犯开设赌场罪；四、在案扣押并随案移送的罗勇军的黑色oppoReno(型号：PCAM00)手机一台及黑色oppoR15（型号：PCAM00）手机一台，唐仁富的星光蓝Redmi(型号：RedmiNote7)手机一台，李开明的黑色（型号：HKL-AL00）手机一台，予以没收，由本院上缴国库”；

二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2021）桂0521刑初260号刑事判决第一、二、三项的量刑部分，即“一、判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元”；

三、上诉人（原审被告人）罗勇军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；

四、上诉人（原审被告人）李开明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；

五、上诉人（原审被告人）唐仁富犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张均佑

审 判 员　黄思盛

审 判 员　李雪燕

二〇二二年三月三十一日

法官助理　彭秋燕

书 记 员　 叶舒雯