前罪刑罚执行完毕前侦查机关已发现行为人判决宣告以前的犯罪事实是否适用数罪并罚？

裁判要旨

前罪刑罚执行完毕前侦查机关已发现行为人判决宣告以前的犯罪事实，虽在原刑罚执行完毕后采取强制措施，但经人民法院审理认为构成犯罪的，仍应适用刑法第七十条之规定进行数罪并罚。

基本案情

福建省沙县人民检察院指控：2017年，被告人郑某某受他人雇佣到ATM机取款，并根据取款金额按照一定比例获取报酬。其中，2017年5月至6月间，被告人郑某某使用户名为李某某的银行卡到广东省茂名市电白区多处银行的ATM机分11次将汇至上述银行卡的诈骗款取走，共计49000元。

本案由被害人陈某某于2017年6月4日向福建省沙县公安局报案，该局于2017年6月5日对郑某某立案侦查，同年10月30日郑某某被列网追逃。2019年8月9日，郑某某在鳌头派出所被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。到案后，郑某某如实供述了自己的犯罪事实。沙县人民检察院于2019年12月5日向一审法院起诉指控被告人郑某某犯诈骗罪。

法院经审理查明：郑某某因于2015年至2016年期间，负责提取他人诈骗所得转入银行卡内的现金，从中抽取4%的报酬，于2018年6月21日被抓获并羁押于广东省茂名市看守所，6月28日被福建省泰宁县公安局刑事拘留，于9月6日被泰宁县人民法院以（2018）闽0429刑初75号判决书，认定犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑1年4个月，并处罚金10000元。于2019年7月5日被三明市中级人民法院裁定减刑3个月，于2019年7月20日刑满释放。罚金已缴纳。

裁判结果

福建省沙县人民法院于2019年12月30日作出（2019）闽0427刑初363号刑事判决：一、被告人郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人郑某某退出违法所得人民币四万九千元，发还被害人。

郑某某不服原审判决，提出上诉。

福建省三明市中级人民法院认为在郑某某前罪刑罚执行完毕之前，侦查机关已经发现本案犯罪事实，根据刑法第七十条的规定，应当对郑某某前后两罪实行数罪并罚，于2020年4月20日判决如下：一、维持沙县人民法院（2019）闽0427刑初363号刑事判决第二项，即责令被告人郑某某退出违法所得人民币四万九千元，发还被害人；二、撤销沙县人民法院（2019）闽0427刑初363号刑事判决第一项，即被告人郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；三、上诉人（原审被告人）郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人郑某某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助他人提取诈骗所得赃款，参与诈骗他人钱款49000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在诈骗罪的共同犯罪中，被告人郑某某起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑某某被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。在本案审理过程中，被告人郑某某能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上所述，决定对被告人郑某某减轻处罚。

二审法院审理认为：原判对上诉人郑某某的犯罪事实认定清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对郑某某从轻减轻处罚的情节认定正确；但公安机关是在郑某某前罪的刑罚执行完毕以前，发现其在前罪判决宣告以前还有其他罪没有判决，属于应当实行数罪并罚的情形，原审对此适用法律不当，应予以纠正。

案例评析

本案郑某某犯诈骗罪的案情简单，事实清楚，证据充分。但是，由于其犯罪时间、发案时间、前罪判决时间、服刑时间及被拘留时间，与法律规定的数罪并罚情形均不完全相符，是否可适用数罪并罚的规定，存在较大争议，因此，很有讨论的价值。

一、三种不同的数罪并罚及其适用的特点

司法实践中，一人犯数罪的情形时而有之，为此刑法设立了数罪并罚制度，此制度可分为三种情形（表1）：

第一种是普通数罪的并罚，即判决宣告以前一人犯数罪的，依照刑法第六十九条之规定决定执行的刑期。该条文隐含了数罪发生的时间点、被司法机关发现的时间点和判决宣告的时间点，前两个时间点均发生在第三个时间点之前。即适用此条文进行数罪数罪并罚的条件是，数罪均在判决宣告以前发生并被发现。

第二种是发现漏罪的并罚，即判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依照刑法第七十条、第六十九条之规定决定执行的刑罚。该条文隐含了前案宣告的时间点、漏罪发生的时间点、漏罪被司法机关发现的时间点和前案刑罚执行的时间点。即适用此条文进行数罪并罚的条件是，漏罪的发生时间为前案判决宣告前，被发现时间为前案判决宣告之后，刑罚执行完毕之前。

第三种是再犯新罪的并罚，即判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯罪的，依照刑法第七十一条、第六十九条之规定决定执行的刑罚。该条文隐含了前案判决宣告的时间点、新罪发生的时间点和前案刑罚执行的时间点。即适用此条文进行数罪并罚的条件是，新罪发生在前案判决宣告之后，刑罚执行完毕之前。

从以上分析中我们可以看出，基于数罪发生的时间、数罪被发现的时间、判决宣告的时间和刑罚执行时间的不同，刑法规定了三种不同的数罪并罚情形。并且从中可以得到如下的解读：

一是适用第六十九条与适用第七十条区别的关键点，是发现犯罪时间的不同；适用前者的条件是数罪均在判决宣告前发现，适用后者的条件是有的犯罪是在前案判决宣告后、刑罚执行完毕前发现。

二是适用第七十一条与适用七十条、第六十九条区别的关键点，是犯罪时间的不同；适用前者的条件是，前案判决宣告后、刑罚执行完毕前犯新罪，适用后者的条件是数罪均在前案判决宣告之前发生。

三是三种情形下发现数罪的时间都在刑罚执行完毕之前。对此，第七十、七十一条的条文已有体现；第六十九条的条文虽然只规定适用于判决宣告前的数罪，但是从逻辑上讲，判决宣告前，当然也就是在刑罚执行完毕前。可见数罪发现于刑罚执行完毕之前是进行并罚的关键必要条件。

从上述解读中可以发现，犯罪发生时间、犯罪被发现时间、宣告判决时间、执行刑罚时间等时间要素，既是适用数罪并罚规则的关键因素，也是区分三种数罪并罚情形的关键因素。只有了解刑法所规定的三种不同情形的数罪并罚及其适用的特点，特别是时间要素特点，才有利于更好地讨论郑某某诈骗案是否适用数罪并罚的规则。

二、本案可适用数罪并罚规则的关键要素是发现漏罪的时间

如前所述，时间要素是正确适用数罪并罚规则的关键要素，故要讨论郑某某案可否适用数罪并罚的规则，首先有必要对其前后两案案情中的重要时间点进行梳理：郑某某所犯的前罪判决于2018年9月6日宣告，2019年7月5日被三明市中级人民法院裁定减刑3个月，2019年7月20日刑满释放。而郑某某所犯的漏罪，于2017年6月5日由沙县公安局立案侦查，同年10月30日被列网追逃，至2019年8月9日被刑事拘留时，前罪已刑满释放。

郑某某所犯的本案诈骗罪，是否属于前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现的漏罪，是否可在上诉阶段适用刑法第七十条改判进行数罪并罚，审理中存在三种不同的意见。第一种意见认为，郑某某因漏罪被公安机关拘留时，原判刑罚已执行完毕，不符合刑法规定的数罪并罚条件，为打击犯罪，提高司法效率，不再将漏罪与前罪进行数罪并罚，而应按照单独一罪判处。这也是一审法院对本案的判决理由。第二种意见认为，本案犯罪事实系公安机关在前罪刑罚执行完毕前发现，基本符合刑法第七十条规定的数罪并罚条件，二审应当对被告人进行数罪并罚。第三种意见认为，本案犯罪事实是在前案判决宣告之前就发现的，不符合刑法第七十条关于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的适用条件，按照数罪并罚处理没有法律根据。

二审法院采纳第二种意见，具体理由分析如下：

（一）本案的相关时间节点符合数罪并罚的条件

根据本案查明的事实，郑某某的两次犯罪行为和两次犯罪被发现的时间，均发生在第一次判决宣告之前。据此事实，本来应该对本案犯罪嫌疑人适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。但是，由于两次发现犯罪的是不同的办案机关，而不同的办案机关之间又缺少信息交流，导致两次犯罪不能并案审理，从而不能适用相关规定进行数罪并罚。其原因，固然与郑某某在前案的审判中没有对所有犯罪坦白交待有关，但更与不同办案机关之间的交流配合不暢有关。

而如前文所分析的，适用刑法第七十条进行数罪并罚的条件是，漏罪的发生时间为前案判决宣告前，被发现时间为前案判决宣告之后，刑罚执行完毕之前。第七十条之所以作此规定，是因为漏罪被发现的时间在前案判决宣告之前的情形，已经为刑法第六十九条所规范。如本案郑某某这种漏罪被发现的时间在前案判决宣告之前，却因办案机关不同导致没有适用刑法第六十九条进行数罪并罚的情形，是立法者无法预见到的。

在郑某某的两次犯罪行为和两次犯罪被发现的时间节点均符合数罪并罚规则的情况下，如果本案不适用数罪并罚的规则，会造成由犯罪嫌疑人承担立法者预见上的疏漏和办案机关之间配合不力的后果，这也与刑法关于数罪并罚的立法宗旨不符。那么，在事实上已经不可能适用刑法第六十九条的情况下，适用刑法第七十条的规定对郑某某进行数罪并罚，就成了必须考虑的选项，而且有两个可以充分支持此选项的理由：第一是如同上文所分析的，刑法所规定的三种情形下的数罪并罚的关键条件，都是发现数罪的时间在刑罚执行完毕之前；而本案中公安机关发现郑某某漏罪的时间是在前案判决宣告之前，当然更是前案的刑罚执行完毕之前。第二是刑法第七十条所规定的数罪并罚，是按照刑法第六十九条的规定执行；而本案中郑某某所犯数罪的时间节点和被发现的时间节点，完全符合第六十九条所规定数罪并罚条件。

（二）本案适用数罪并罚规则符合罪责刑相适应的刑法原则

刑法第五条以法律条文的形式规定了罪责刑相适应的原则，即：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法对数罪并罚规定的规则是“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，而非对数罪刑期进行简单相加的并科，体现了刑罚中的限制加重原则，确保罚当其罪。此制度设计可以有效的限制刑罚权的扩张，充分保障人权，符合罪刑相适应这一刑法基本原则。

福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)规定，一人犯数罪，总和刑期不满十年的，决定执行的刑期减少幅度一般不超过总和刑期的15%；根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，报送分管院长或者由分管院长提交审判委员会讨论，决定宣告刑。

本案被告人郑某某的刑期，按泰宁县法院判决的前案一年四个月和沙县法院判决的后案一年九个月相加，两次刑期总和为三年一个月。如果不考虑服刑期间减刑的因素，按一审判决的结果，郑某某累计必须服刑三十七个月。而如果适用数罪并罚，按福建高院量刑指导意见的计算办法，可减少刑期五个半月至九个月，由此可见，是否可适用数罪并罚的规则，对被告人利益的影响是显而易见的。

根据本案事实及刑法的规定，二审法院决定对被告人郑某某适用数罪并罚，宣告刑幅度在一年九个月至三年三个月之间，二审合议庭判决在总和刑以下减少六个月，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币2万元。前罪已经执行的刑期一年一个月计算在新判决决定的刑期内，最终被告人郑某某的执行刑期仅为一年八个月。该刑罚的判处不仅有效解决了漏罪的并罚问题，实际执行刑期有利于被告人，且达到了罪责刑相适应的法律效果和社会效果。

三、本案二审改判不违反上诉不加刑的原则

为保障被告人的诉权和人权，刑事诉讼法第二百三十七条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”本案一审判决的主文第一条表述：“被告人郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。”二审判决主文第三条表述：“上诉人（原审被告人）郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。”两相比较，执行的刑期从一年九个月变成二年九个月，罚金从一万元变成二万元，形式上二审加重了刑罚。这是否违反了上诉不加刑的原则？我们的答案是否定的。

首先，二审法院判决的刑种与一审泰宁法院、沙县法院的判决一致，均为有期徒刑和罚金刑；其次，二审法院判决所依据的刑期基础，并非仅仅针对被上诉的沙县法院的一审判决，而是 在泰宁县法院和沙县法院两个一审判决的刑期基础上，按照数罪并罚的计算原则确定被告人的刑期；因此，本案是否符合上诉不加刑的原则，不能仅仅与沙县法院的一审判决比较，而是应该与两个法院一审判决的总和刑比较；最后，二审判决在扣除被告人已经执行的刑期后，决定实际执行的刑期仅为一年八个月，较本案一审沙县法院判决的执行刑期一年九个月短。所以，本案二审对被告人改判进行数罪并罚，没有违反上诉不加刑的法律原则。

（福建省三明市中级人民法院 杨泽民 邓 琳）