强令违章冒险作业罪的客观行为与主观明知的认定

裁判要旨

强令违章冒险作业罪是重大责任事故罪的特别规定，对前者的认定除了要把握行为主体和对象外，更总要的是对强令行为和主观方面的认定。强令行为不能形式判断，应从实质角度出发，理解为行为人的行为内容所产生的影响,足以达到使他人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度。主观方面要明确本罪是过失犯罪，判断行为人的主观方面心理状态是故意还是过失,不是看行为本身,而是看行为人对自己行为的结果持何态度。强令行为人虽然积极地追求经济利益而强令违章冒险作业,但对这种行为所造成的重大伤亡或其他严重后果却并不追求,甚至极力避免。

基本案情

四川省成都高新技术产业开发区人民检察院指控：被告人贾某某犯强令违章冒险作业罪；被告人蒲某甲、唐某某、张某某、蒲某乙犯重大责任事故罪。

被告人贾某某的辩护人提出案发后，贾某某的家属对死者家属方进行了积极赔偿，已经取得被害人家属的谅解；贾某某案发后主动投案，系自首；案件性质是过失犯罪，贾某某的主观恶性较小；指控贾某某实施强令行为的证据不充分，应当以重大责任事故罪追究其刑事责任的辩护意见。

法院经审理查明：金顺德机械设备租赁有限公司成立于2013年6月，法定代表人李某（贾某某的妻子），经营范围包括建筑工程机械设备的租赁、安装及拆卸等。被告人贾某某以该公司名义承接工程，并担任该公司安全员。

2018年10月初，贾某某承接成都高新区益州东一街120号“茉莉花开”酒店5楼燃气改装施工所需吊篮的安装、拆卸作业，在此期间，有人提醒贾某某该项目存在风险。

2018年10月12日上午，贾某某驾车搭载未取得《特种作业操作证》的临时工唐某某、蒲某乙、蒲某甲、张某某四人到该酒店安装施工用吊篮。贾某某在施工现场未检查安全生产周边环境、未设置安全警示标志，工人提醒斜拉吊篮可能存在风险后，贾某某未排查生产安全事故隐患，四名临时工在贾某某的安排下斜拉吊篮，致使吊篮将五楼楼顶支架拉垮，支架配重石块掉落，将站在酒店门口的被害人周兴盛砸伤。2018年10月15日周兴盛经医院抢救无效身亡。

事发后，贾某某逃离现场，唐某某、蒲某乙、蒲某甲、张某某留在现场被警察挡获。2018年10月16日，贾某某主动到公安机关投案。

另查明，案发后贾某某已赔偿死者家属方80万元。蒲某甲、唐某某、张某某、蒲某乙在2019年8月27日前分两次共计赔偿20万元给死者家属方，死者家属方申请撤回刑事附带民事诉讼，双方的民事赔偿事宜已全部了结。

裁判结果

成都高新技术产业开发区人民法院于2019年8月27日作出（2019）川0191刑初428号刑事判决：被告人贾某某犯强令违章冒险作业罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人蒲某甲犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人唐某某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人张某某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人蒲某乙犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

被告人贾某某及其辩护人认为原判认定事实不清，对贾某某实施强令行为以及对危险的明知等方面认定错误，向成都市中级人民法院提出上诉。

成都市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）川01刑终1163号刑事裁定，认为原判定罪准确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

法院认为 法院生效裁判认为：被告人贾某某强令他人违章冒险作业，造成一人死亡，其行为构成强令违章冒险作业罪。被告人蒲某甲、唐某某、张某某、蒲某乙在作业中违反有关安全管理的规定，造成一人死亡，其行为构成重大责任事故罪。

认定被告人贾某某构成强令违章冒险作业罪的主要理由在于，贾某某实施了强令作业行为。1.贾某某作为安全员具有保障安全作业的法定义务，有制止冒险作业的职责。2.贾某某与其他被告人在身份、职责关系上存在强制性特征。3.临时聘用的工人提醒后，贾某某在作业现场发出了继续作业的指令。此处所指强令并不能机械地理解为说话态度强硬、大声命令或者暴力威胁等外在表现，而应评价该影响是否达到了作业人违心继续作业的心理程度。综上，证据证实贾某某是安全员，在现场有指挥等职权，贾某某的行为对其他四名被告人产生了心理强制，具有强制性特征。贾某某实施强令行为的证据确实、充分。

案例评析

强令违章冒险作业罪,是指强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为,在1997年《刑法》中为重大责任事故罪构成情形之一,但由于强令违章冒险作业的行为不仅危及到人民群众的生命安全,也造成了国家和群众财产的重大损失,严重地阻碍了企事业单位的正常经营和发展,直接危害到社会的稳定。为此,《刑法修正案六》已经对《刑法》第一百三十四条作了修改,将强令他人违章冒险作业的行为从重大责任事故罪中分离出来单独成罪并设置了独立的法定刑。同时对本罪的认定标准也较之重大责任事故罪更为严格。本案的争议焦点有二：一是被告人贾某某是否实施了强令行为；二是如何认定行为人对“存在事故隐患、继续作业存在危险”具有认识。

一、强令违章冒险作业罪与重大责任事故罪的竞合关系

重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。至于企业的性质，则不影响本罪的成立。例如，在押罪犯是劳改企业中直接从事生产的人员，可以成为本罪的行为主体;依照施工经营者以及群众合作经营组织或个体经营户的从业人员，无证开采的小煤矿从业人员，均可成为本罪的行为主体。行为与结果的内容为，在生产、作业中实施违反有关安全管理规定的行为，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。重大事故必须发生在生产、作业活动中，并同有关职工、从业人员的生产、作业活动有直接联系。

强令违章冒险作业罪的行为主体非常明确，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本罪的犯罪主体包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。较之重大责任事故罪，本罪的犯罪主体不包括直接从事生产、作业的人员，这与本罪需要实施强令行为不无关系，因为与直接从事作业的人员相比，负责人、管理人更有强令他人冒险作业的可能。

强令违章冒险作业罪的犯罪对象必须是与生产、作业主体具有从属关系的劳动者和雇工,即具有劳动关系或者雇佣关系,并且这种关系主体承担组织、管理、指挥的职责,并非任何人都能成为强令行为的对象。将“强令他人违章冒险作业”单列出来规定了更重的法定刑,由于在修正案中已将此条罪名的主体由原来的特殊主体修改为一般主体,所以在这里语言的表述上也就相应的由原来的“工人”更改为“他人”,使得表述更为科学严密。科学严谨的刑事立法,对于打击、预防和惩戒此类犯罪具有重要意义,由于强令违章冒险作业罪在安全生产事故类犯罪中的多发,《刑法》第一百三十四条对强令违章冒险作业罪的科学规定就显得尤为重要,通过刑法的惩戒和威慑作用,进而达到保障安全生产、保障广大人民群众生命财产安全的目的。

本罪是重大责任事故罪的特别规定，其法定刑更重。如果行为不符合本罪的犯罪构成，但符合重大责任事故罪的犯罪构成的，应认定为重大责任事故罪。

本案中被告人贾某某以其妻子作为法定 代表人的公司的名义承接工程，并担任该公司安全员，无疑对工程的安全事宜具有管理职能，符合强令违章冒险作业罪的主体要件。而同案被告人也即本案中被贾某某强令的对象系受雇于贾某某从事工程的生产作业，双方存在雇佣关系，属于本罪的犯罪对象。另外，由于同案被告人系直接从事生产、作业的人员，故不符合本罪的犯罪主体要件，行为不可能构成本罪。

二、对强令行为的认定应当进行形式和实质的双重考察

（一）强令行为的行为方式——实质考察

“强令”不能机械地理解为必须有说话态度强硬或者大声命令等外在表现,而应理解为强令者发出的信息内容所产生的影响,达到了使他人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度,使他人产生畏惧而不得不继续工作。

“强令”的方式具有多样性特征。从实践来看,强令违章冒险作业罪中的“强令”行为主要有生产、作业指挥、管理人员利用职权进行强迫,采用暴力、暴力威胁或非暴力手段进行强迫。行为人究竟采用何种方法实施强令行为,对行为的性质并无影响,只要具有“强令”的实质,就应纳入强令违章冒险作业罪的调整范围。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百三十四条第二款规定的“强令他人违章冒险作业”：（一）利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的；（二）采取威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的；（三）故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业的；（四）其他强令他人违章作业的行为。这其中，第（二）项的规定是强令的最典型方式，第（三）项可以说是通过意思的支配实现了强令的目的，而关键需要研究的是第（一）项规定的外延。

在司法实践中，本罪的行为人真正采取胁迫或者欺骗手段强令他人危险作业的情形很少见，现实中的行为人大多只是发出明确的指示，没有任何威胁或者欺骗的言辞或行为。此种强令看似平常无奇,没有强烈语气,实际上它的强烈程度己经暗含在有身份者的“身份”之中。因为身份的本质就是权力,而权力的直接表现就是强令,强令的强烈性并不体现在表面的“张牙舞爪”,它体现的是违反它所带来的不利后果。而所谓的有身份者的“身份”并不仅仅意味着是被强令者的上级,也可能是由于习惯形成的组织、指挥、管理关系的人,强令的本质不是名义上的身份,而是带来不利后果的能力,只要具有带来不利后果的能力,强令者应当承担刑事责任。因为这一强令的强度刚好对被强令者产生执行力,强令者承担责任的原因则是通过权力的表达使强令者的意志与被强令者的行为紧密地连在一起,但在其被迫实施了自己不愿做的行为时其己经被赋予了工具性的价值,也在这一刻,强令者通过他人的行为延伸了自己的过失,因此应当承担刑事责任。

根据本案被告人蒲某甲、唐某某、张某某、蒲某乙的供述，其四人受雇于贾某某，工资亦由其支付，只能听从其安排。不仅如此，与本案案发之前，也即进行具体作业操作之前，四人已经明确提醒过贾某某本次作业存在安全隐患，但被贾某某无视并指挥继续作业。故被告人贾某某虽然没有表现出恶劣的态度或者强硬的语言或行动，但其作为工程的安全管理人以及作业者的雇主，其无视他人提醒，仍然指挥他人从事危险作业，应经使他人产生精神强制，不敢违抗命令，进而不得不冒险作业。应当将贾某某的行为认定为具有强令的性质。

（二）强令的程度判断

行为人实施强令行为的目的在于使被强令人陷入畏惧心理,并在此基础上冒险作业,因此,强令行为至少应该具有“使他人畏惧”的性质。

把握强令的程度,关键要看强令行为情况,即强令行为足以使被强令人陷入畏惧心理并且足以使被强令人实施违章冒险作业,对此需要进行具体判断。我国理论界对强令的判断,基本采取主观与客观相结合的标准,如强令违章冒险作业罪的强令行为以达到足以抑制受害人的意志自由为必要,其客观表现是使被害人的反抗显著困难。何为反抗显著困难,则应结合社会的一般观念、被害人的年龄、心理状态、行为的时间、场所以及强令主体的情况等事项进行综合判断。

三、对“存在事故隐患、继续作业存在危险”具有认识

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条在规定强令行为的类型外，另要求行为人要“明知存在事故隐患、继续作业存在危险”。此为本罪主观方面的要件，对此有几点需要注意。

一是对“明知”的理解。本罪是过失犯罪，在判断行为人主观方面时应采用结果标准说,即对重大伤亡事故或其他严重后果的主观心理态度而非对强令行为的主观心态。判断行为人的主观方面心理状态是故意还是过失,不是看行为本身,而是看行为人对自己行为的结果持何态度,持希望或放任的心理态度则是故意,持疏忽大意或过于自信态度则是过失。强令行为人虽然积极地追求经济利益而强令违章冒险作业,但对这种行为所造成的重大伤亡或其他严重后果却并不追求,甚至极力避免。故对司法解释规定的“明知”应当理解为对强令行为的明知。行为人行为时虽是出于故意,即明知故犯但对自己的行为可能引起的危害结果应当预见而没有预见,或者己经预见但轻信能够避免,则是过失。

本案中被告人贾某某对其强令行为的事实明显具有“故意”，不仅体现在其在具体作业前不听作业者关于工程存在安全风险的劝告，也体现在其于承包工程时就应经从他人处得知该工程存在安全隐患。但是其对强令行为的故意并不属于刑法上的故意，关键要看对结果的故意，也即对“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的主观态度。对此贾某某无疑是具有过于自信的过失，如果对结果的主观态度也被认定为故意，则其构成的就不是本罪而可能符合故意杀人罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名。

另外需要说明的一点是，贾某某及其辩护人提出了“贾某某不明知存在风险”的辩护意见，对此可以结合“违章”与“冒险”两点来判断是否存在明知。

强令违章冒险作业罪中所谓的规章制度,是指与保障安全生产、作业有关的规章制度，同时包括那些虽无明文规定,但却反映了生产科学技术施工中安全操作的客观规律与要求,长期为群众所公认的行之有效的正确的操作习惯与惯例。”不管职工违反的是哪一种规章制度,都是强令违章冒险作业罪中所要求具备的违反规章制度的行为。然问题在于，是否只要存在违章的情形就能认定存在危险。

一种观点认为，企业事业单位之所以要求职工必须认真遵守各种保障安全生产作业的规章制度,就在于很多生产作业活动本身具有造成不特定多数人的生命、健康安全和重大公私财产安全发生的危险性,如果职工在生产作业活动中不遵守规章制度,就可能或必然发生不特定多数人的生命、健康安全和重大公私财产安全。因而从此意义来讲,实施违章行为本身就是在冒着发生不特定多数人的生命、健康安全和重大公私财产安全的危险。也即是说，在司法实践中,不必要求只有行为人强令他人实施违章行为所冒的发生危害结果危险的可能性达到一定的程度或具有具体的危险的,才认定行为人的行为属于“强令他人违章冒险作业”的行为,只要他人实施的违章行为具有发生危害结果的可能性或仅具有抽象的危险,就可认定行为人的行为属于强令他人违章冒险作业中“险”的范围与程度。

另一种观点认为，将违章行为直接理解为冒险行为是不妥当的。一方面，如果说将二者同一理解，则法条当中就没有必要同义反复，将“违章”与“冒险”并列。另一方面，将违章行为理解为冒险行为，是对冒险行为进行形式化的理解，会扩大本罪的处罚范围。从实际发生的事故类型来看，处在很多多因一果的情形，其中既有被害人自己的疏忽或者自然的不可抗力，也有行为人违反规章制度的原因。这些原因在结果发生过程中的作用和大小是不同的。在严重结果的发生主要是行为人的违章行为所引起的场合，应当追究行为人的相关刑事责任，但如果严重结果的发生，虽然掺杂着行为人的轻微违章行为，但主要是由于不可抗力等因素引起的场合，仍然说行为人的行为具备本罪在客观构成要件中的行为要素而追究其强令违章冒险作业罪的责任，就显然不妥当。

第二种观点以司法实践为立足点，从罪刑法定原则的保障机能出发，合理限缩本罪的成立范围，具有合理性。

本案中，从贾某某安全管理员的身份来看，其对相关领域的规章制度当是知悉的，故对其违章行为本身是明知的。另外根据在案证据尤其是同案犯的供述，能够证实贾某某对其违章行为可能带来的危险具有预见可能性，也即对冒险行为也具有明知。贾某某明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍强令他人违章冒险作业 ，对结果无疑具有预见可能性，认定其行为构成强令违章冒险作业最当是无异议的。

【一审】四川省成都高新技术产业开发区人民法院

（2019）川0191刑初428号

【二审】四川省成都市中级人民法院

（2019）川01刑终1163号