明知公安有可能设套抓捕自投罗网是否构成自首？

裁判要旨

虽然被告人孟某某的到案经过存在一定的侥幸心理，但是最终选择自动投案，仍然符合自首的立法本意。成立自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，但本案中的投案方式与积极主动的投案方式应当有所区别，本院在量刑时酌情予以考虑。

基本案情

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院指控：2019年6月23日凌晨4时至6月24日3时许，被告人李某某、孟某某、张某某共同盗窃被害人赖山中的建设银行信用卡后在POS机上套现人民币共计43000元并分赃。李某某等人构成盗窃罪。

法院经审理查明：2019年6月23日凌晨4时至6月24日3时许，被告人李某某、孟某某、张某某共同盗窃被害人赖山中的建设银行信用卡后在POS机上套现人民币共计43000元并分赃。宣判前，被告人李某某、孟某某的家属依据分赃金额向被害人进行了退赔。

第二被告人孟某某的自首事实：2019年8月18日，涉案人员高某某（被告人孟某某的朋友）接到乌鲁木齐市天山区西河街派出所的电话，要求高某某前往派出所了解情况。高某某将上述情况电话告知了被告人孟某某，又请其友仇某某驾车送其前往派出所。被告人孟某某随后与女友胡某来到派出所与等在门外的仇某某汇合，仇某某告诉孟某某，高某某已进入派出所接受调查。胡某、仇某某、被告人孟某某三人一起坐在派出所门外的车里等候高某某。高某某在派出所内按照民警的要求给孟某某打电话，以吃饭的名义约至乌鲁木齐市水磨沟区南湖路御粥轩餐厅见面。随后，高某某随两名便衣警察走出派出所，一起上了停在路边的新O 0867号牌轿车。被告人孟某某目睹了上述情况后，仍与女友胡某共同乘坐仇某某驾驶的车辆跟随警车前往约定地点。过程中，孟某某与其他人谈论、猜测前车上的警车是否要对其进行抓捕。车辆抵达目的地后，孟某某一人下车前往餐厅，被前去抓捕的便衣警察从餐厅带回派出所。

裁判结果

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2020年6月3日作出（2020）新0102刑初2号判决：

一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币3万元；

二、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2万元；

三、被告人孟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元；

四、责令被告人张某某退赔被害人赖山中的损失人民币18000元。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人张某某、李某某、孟某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币43000元，属数额较大，三人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。

对于被告人孟某某“自首”问题，本院认为其具有投案的主动性和自愿性，应当成立自首。理由如下：

首先，被告人明知公安机关利用其友高某某打电话约见，也明知高某某一直在公安机关控制下。虽然，高某某在警察要求电话约见孟某某时未告知真实情况，但是被告人孟某某根据亲眼所见的事实，足以作出公安机关欲对其进行抓捕的判断，具有自动投案的明知性。

其次，从天山区的西河街派出所至水磨沟区南湖路御粥轩餐厅距离5-6公里，车程大约15-20分钟。被告人孟某某与其他二人一直跟随警车，而警察对此全然不知。被告人能逃而不逃，明知公安机关在指定地点可能对其进行抓捕，而自愿将自己置于公安机关的控制之下，具有自动投案的主动性。

再次，从高某某、仇某某、胡某的证人证言中可知，被告人孟某某明知是公安机关约其见面，在一同前往的路上，被告人孟某某并没有逃跑的想法，而是按照公安的要求前往约定地点，配合公安机关的抓捕，具有自动投案的自愿性。

最后，被告人孟某某到案后能够如实供述自己的罪行。

综上，虽然被告人孟某某的到案经过存在一定的侥幸心理，但是最终选择自动投案，仍然符合自首的立法本意。成立自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，但本案中的投案方式与积极主动的投案方式应当有所区别，本院在量刑时酌情予以考虑。

三被告人共同实施盗窃犯罪，属于共同犯罪。经庭审查明，被告人张某某在共同犯罪中的作用比其他被告人略显重要，但从犯罪过程整体上评价，三被告人的作用相当，不宜区分主从犯。被告人张某某、李某某虽不具有刑法规定的自首情节，但是能如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚。鉴于三被告人到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，被告人李某某、孟某某的家属已向被害人按分赃比例进行退赔，根据量刑规范化相关意见，可从轻处罚。本院将综合以上情节，酌情予以处理。

案例评析

自首是我国刑法确立的一项重要量刑制度，是宽严相济刑事政策在量刑方面的具体体现。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。关于自首的司法解释主要有三个：一是1998年4月最高法院公布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），二是2009年3月“两高”公布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，三是2010年12月最高法院公布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。虽然刑法条文和三个司法解释将一些重要问题作了规定，但是司法实践中的自首行为复杂多样，千差万别，难以使用统一的标准进行界定，理论界和实务界都存在较大的分歧。在本院内部讨论第二被告人孟某某是否成立自首的问题时，同样存在激烈的争议，观点分歧如下：

第一种观点认为被告人不成立自首。持该观点的人认为既然被告人已在派出所门外等候，如果具有主动投案的意识，就应当直接进入派出所内投案。被告人对公安要设套抓捕仍然心存侥幸，造成了司法资源的浪费，不具有完全的自动投案的主动性。

第二种观点认为被告人成立自首。首先，现有的证据材料能证实孟某某在作案现场以外的场合明知其朋友与警察一起在御粥轩饭店等候自己，其可能面临被警察进行调查的可能性，而前往御粥轩让等待的警察将自己带走调查，且带走过程中无抗拒行为，到案后能够如实供述自己的罪行。

笔者坚持第二种观点。首先，自首既要满足犯罪后自动投案，又要满足到案后如实供述这两个条件。本案中的争议焦点主要针对被告人是否构成自动投案的问题。自动投案一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接收审查或者裁判的行为。结合本案被告人的到案经过，被告人孟某某符合尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案的情形。

其次，从司法实践来看，虽然自首行为具有多样性，但认定是否成立自动投案的标准主要是从投案的明知性、主动性和自愿性三个方面进行综合判断，本案中犯罪嫌疑人孟某某能逃而不逃，明知公安民警在指定地点可能抓捕自己，仍然主动、自愿将自己置于公安机关控制之下，具备投案的主动性和自愿性。

再次，虽然被告人孟某某在归案过程中心存侥幸，公安机关也动用警力采取抓捕行动，但不足以影响其具有自动投案的意识，符合自首的特征。笔者认为，不能简单的理解只要没有节约司法资源，就不能认定为自首。在自首的相关司法解释中有规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”可见，是否节约司法不影响自首的认定。本案中，虽然被告人没有直接进入派出所内自首，但是被告人听从公安机关的指挥到达指定的地点，使公安机关顺利抓捕，被告人到案后又如实供述，也是一种节约司法资源的表现，符合立法的目的。笔者认为，节约司法资源并不是构成自首的基本条件。虽然节约司法资源是立法的初衷和期盼达到的效果，但不能因此将这种公权力行为强加于被告人自动投案的主观心态和投案效果中，用于衡量其是否作为自首的标准之一，让被告人背负这种责任未免显失公平。笔者建议将是否节约司法资源可以作为自首的量刑情节加以考虑。如果被告人完美自首，则量刑从轻幅度增加，如果被告人非完美自首的，量刑上从轻幅度也会因此而降低。这样既符合自首的立法本意又对被告人悔过自新、以及对其他尚未归案的嫌疑人能够起到有益无害的作用。