聚众赌博行为的定性

裁判要旨

聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于:(1)组织结构上不同。聚众赌博规模一般较小，参与赌博的成员相对固定，赌头大多也参与赌博;开设赌场则往往有一定规模，参赌人员众多，赌场内部有严密的组织和明确的分工。(2)稳定性不同。聚众赌博一般具有临时性、短暂性;开设赌场具有持续性和稳定性，即在同一场所或网站持续开展赌博活动。(3)赌具来源不同。聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带;开设赌场中的赌具则由赌场提供。(4)赌博方式不同。聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定;开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定。

基本案情

福建省福州市台江区人民检察院指控：2019年5月1日至2019年9月6日期间，被告人林某甲独自租赁台江万达广场Cl座1209室，个人出资购买“德州扑克”牌桌、筹码等赌具，并专门建立一个叫“买龙虾找圣洁”的微信群，组织微信群内（包括自己在内）的林某乙、蔡某某、陈某甲、林某丙、陈某乙、林某丁、刘某、林某戊（上述人员均已被行政处罚）等十余人，每周组织多次“德州扑克”赌局。

2019年5月到2019年9月6日，被告人林某甲共组织48次赌局，赌资通过微信结算47次，输钱的赌客每次将输的钱款通过微信转账给林某甲，林某甲扣除相应抽水费用后再转给赢钱的赌客，经统计，林某甲微信共收取赌资119020元人民币（币种，下同），支出赌资86240元，非法获利32780元，其中林某甲参与赌博盈利22000元，“抽水”盈利10000元。参赌人员林某乙、陈某甲、林某丁、陈某乙、蔡某某、刘某、林某戊共累计收支赌资60550元。

被告人林某甲辩解：对公诉机关指控的事实不持异议，其不是开设赌场：1、其系出于朋友娱乐、聚会的目的才租下场所打牌，在茶艺居打牌收费比较贵；2、其是利用自身的人际关系召集微信群里的朋友来赌博，参与赌博的都是交往多年的朋友，人员相对比较固定，没有向社会不特定的人进行宣传；3、其本人也有参与赌博，大家每次输赢才三、四百元；4、大牌才有抽水，抽水也是用于支付房租、给大家买饮料及吃的东西等；5、其刚出校园，贪玩，对自己的行为也很后悔，希望法庭从轻处罚。

辩护人提出：1、本案聚众赌博规模小，仅有固定的十余个朋友参与，每次人数只有5-8人左右，赌博方式单一,也没有聘用为赌场服务的人员；由被告人林某甲临时通知赌博时间才组局，赌博时间不固定，仅持续半天，仅有临时性、短暂性的特点；赌博场所位于写字楼，有一定的隐秘性，而且林某甲未将聚众赌博的场所、时间向不特定的第三人开放，亦未向社会不特定对象公开或者宣传；被告人林某甲本人参与了48次赌局中的22次，已近总数的一半，与开设赌场的经营者本人不会亲自参与赌博明显不同，且每次赌博均没有固定庄家，系由参赌人员轮流坐庄；赌博规则由参赌人员沟通约定；因此被告人林某甲其行为仅构成赌博罪，不构成开设赌场罪；2、没有依据认定本案情节严重；3、被告人林某甲有自首情节；4、被告人林某甲系初犯，刚出校园踏入社会，社会危害性较小；5、被告人林某甲积极悔过，愿意退出非法所得并缴纳罚金。恳请法庭对被告人林某甲适用缓刑。

法院经审理查明：经审理查明，2019年5月1日至2019年9月6日期间，被告人林某甲租赁了台江万达广场Cl座1209室，个人出资购买“德州扑克”牌桌、筹码等赌具，建立了一个叫“买龙虾找圣洁”的微信群，组织微信群内（包括自己在内）的林某乙、蔡某某、陈某甲、林某丙、陈某乙、林某丁、刘某、林某戊（上述人员均已被行政处罚）等十余人进行“德州扑克”赌博，参赌人员均系同学、朋友等关系，相互认识且熟悉。每次由被告人林某甲在“买龙虾找圣洁”微信群内临时通知赌博时间，随后群内人员前往台江万达广场Cl座1209室进行“德州扑克”赌博，每次参赌人数大约五六人左右不等，参赌人员轮流坐庄，每人每次输赢大约三、五百元左右。一般出现大牌时，被告人林某甲进行抽水，抽水主要用于支付房租、水电费、参赌人员的饮料及食品费用。

2019年5月到2019年9月6日，被告人林某甲共组织48次赌局，赌资通过微信结算47次，输钱的赌客每次将输的钱款通过微信转账给林某甲，林某甲扣除相应抽水费用后再转给赢钱的赌客，经统计，林某甲微信共收取赌资119020元，支出赌资86240元，非法获利32780元，其中林某甲参与赌博22次，盈利约22780元，“抽水”约10000元。

审理期间，被告人林某甲向本院退出非法所得32780元。

裁判结果

福州市台江区人民法院于2020年1月10日作出（2019）闽0103刑初585号刑事判决：一、被告人林某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人林某甲退出的非法所得三万二千七百八十元人民币，予以没收并上缴国库；扣押在案的赌具“德州扑克”牌桌一张、筹码四百个、扑克牌十副、记录板一副，均予以没收。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人林某甲以营利为目的，聚众赌博，赌资数额累计达到10余万元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人林某甲犯开设赌场罪的罪名有误，予以更正为赌博罪。被告人林某甲归案后有坦白情节，已退出全部非法所得，且刚出校园涉世未深，予以从轻处罚并适用缓刑。

案例评析

如何区别赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪，可从参与人员稳定性、公开程度、有无经营目的、专门化程度、规模大小等方面加以甄别。本案中，参与赌博的人员（包括被告人林某甲）均系同学、朋友等关系，相互认识且熟悉较长时间，即系相互熟悉的一群人之间进行赌博，具有相当稳定性，而开设赌场中的参与人员一般稳定性较差，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉，参与赌博的人之间也不一定认识熟悉；被告人林某甲等人的聚众赌博行为，没有对社会上公开，不为外部社会知晓，被告人林某甲没有向社会招揽赌客，也没有要求其他参赌人员向社会招揽赌客，而开设赌场则往往希望扩散到较大的知晓范围，以便向社会招揽赌客；本案中参与赌博的人员是直接通过赌博获取非法利益，各参赌人员（包括被告人林某甲）轮流坐庄，被告人林某甲在出现大牌时才进行抽水，抽水所得也都用于支付赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员的饮料及食品费用等，不具有经营的目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益；本案聚众赌博规模较小，由被告人林某甲在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。被告人林某甲构成赌博罪，而非公诉机关指控的开始赌场罪。

【一审】福建省福州市台江区人民法院

（2019）闽0103刑初585号