毒品犯罪中自首认定的两个问题

【案例一】周某贩卖毒品案。2019年3月20日，周某、黎某等人因吸食毒品被公安机关抓获。周某主动交代了其两次贩卖毒品的犯罪事实，公安机关于次日决定对其取保候审。2019年5月28日19时许，周某在C市某寺庙附近，贩卖一小包甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂给肖某，被公安机关当场抓获。检察机关认为，周某供述第一、二次贩卖毒品的事实，系公安机关尚未掌握的犯罪事实，具有自首、坦白情节。法院认为，周某在取保候审期间再次贩卖毒品，并被抓获归案，表明周某对第一、二次犯罪的投案后并没有将自己有效置于司法机关的控制之下，也不是自愿接受国家司法机关审查和裁判，不能视为自动投案。　

【案例二】管某甲容留他人吸毒案。2021年6月1日，公安机关根据群众举报，抓获在管某甲住所内吸毒的管某甲、管某乙和王某等人并对他们进行行政拘留。公安民警先对管某乙进行了询问，管某乙如实陈述了三次在管某甲房屋内吸食毒品的事实经过。后公安民警对管某甲进行询问，管某甲如实陈述了容留他人吸毒的犯罪事实。在公安机关立案侦查期间，管某甲仍然作了有罪供述。检察机关认为，管某甲到案后如实供述的犯罪事实已经被公安机关掌握，不构成自首，而构成坦白。庭审中，管某甲辩解，其被抓获时，在与民警聊天过程中就已经讲了容留他人吸毒的事实，但未形成笔录。审判人员电话询问公安民警后，认为管某甲因吸毒被查获，主动向公安机关交代尚未被掌握的容留他人吸毒行为，构成自首。　

上述两个案例涉及的争议焦点在于：一是行为人自动投案后又犯罪的，还能否认定为自首；二是如何准确认定司法机关“已经掌握”和“尚未掌握”的犯罪事实。　　

自动投案后又犯罪的情况下自首的认定

行为人自动投案后，在取保候审期间又犯罪能否认定为自首，相关司法解释并未作出明确的规定。案例一中，一种观点认为，如果仅因后续犯罪而否认其之前的自首情节，在相关法律及司法解释对此类情况未作明文规定的情况下，有扩大甚至类推解释的嫌疑。我们认为，这种理解是值得商榷的。　

第一，不符合自首制度的设立宗旨。刑法设立自首制度的目的，旨在通过鼓励行为人自动投案，一方面促使行为人悔过自新，不再继续作案；另一方面使案件得以及时侦破与审判。行为人在自动投案后又犯罪，表明其并未真正悔过自新，自觉将自己置于司法机关的控制之下。这既是对法律尊严的践踏，也是对司法权威的蔑视。在这种情况下还认定为自首，有违民众朴素的正义观。

第二，最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”该解释虽然没有明确规定自动投案后又犯罪的不能认定为自首，但根据举轻以明重原则，逃跑比犯罪更轻，犯罪比逃跑更重。自动投案后逃跑的都不能认定为自首，再犯罪的显然更不能认定为自首。　

当然，在实践中，行为人自动投案后又犯罪的情况比较复杂，比如防卫过当、过失犯罪等。在这两种情况下，一般不应否认对前罪自首的认定。自动投案后又故意犯罪的，原则上不得认定为自首。

如何准确认定司法机关“已掌握”和“还未掌握”的犯罪事实　

刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案。前者为特别自首，后者仍为一般自首。这两种自首形式都要求行为人所交代的犯罪事实尚未被司法机关或执行机关掌握。如果已经被司法机关或执行机关掌握，就不构成自首。所谓已经掌握，是指司法机关或者执行机关掌握了一定的客观线索、证据合理怀疑行为人实施了某种犯罪。反之，在没有一定的客观线索、证据怀疑行为人实施某种犯罪的情况下，表明司法机关或者执行机关“尚未掌握”。

根据司法解释，对于司法机关已掌握与还未掌握的判断，主要标准有两个：一是看是否发布通缉令。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断。在通缉令发布范围内的，应视为已掌握。不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握。二是看是否录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库。如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。在罪行既未被通缉，也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的情况下，判断司法机关“是否已实际掌握”该罪行，主要看司法机关是否有一定线索或证据将行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系。其中，线索或证据来源包括：司法机关自行发现的犯罪线索或者犯罪证据；单位或个人的报案或者举报；同案犯的交代或者相关证人的陈述。一定线索或者证据应当具体反映何人实施了何种犯罪。如果只掌握了犯罪事实，尚未锁定犯罪嫌疑人；或者只锁定了犯罪嫌疑人，尚不清楚犯罪事实，都不能视为“已经掌握”。

在有多名犯罪嫌疑人或者多人参与吸毒的案件中，司法机关讯问或者询问的先后顺序，对认定犯罪嫌疑人是否构成自首具有至关重要的影响。在案例二中，卷宗显示公安机关先询问管某乙，检察机关据此认为管某甲交代的犯罪事实已为公安机关掌握，不构成自首。庭审中，管某甲辩解其在被送往拘留所时，就向公安民警交代了容留他人吸毒的犯事事实，但没有形成笔录。法院调查后，最终认定管某甲构成自首。