采取欺骗手段推销新三板股票行为的定性

裁判要旨

涉案公司在未经证券行业管理部门批准的情况下，帮助上游经销商高价推销新三板股票，销售过程中组织销售人员化装为成功人士，在婚恋网站寻找潜在客户，并以婚恋交友的名义与其交往，取得信任后进行虚假宣传、推荐该新三板股票具有转A股可能性，进而以互报成交确认的交易方式帮助上游经销商高位套现获利并从中获取佣金的行为，属于非法经营证券业务的行为，应当以非法经营罪定罪处刑。其采取的欺骗感情、虚假宣传等销售手段虽具有欺诈成分，但鉴于客户的损失是上游经销商“对敲”操纵股票价格及涉案公司虚假宣传等多重因素导致，且在案证据无法证明上游经销商与涉案公司存在共同的“对敲”行为，且新三板股票交易模式的特殊性导致诈骗数额认定困难，综上，笔者认为涉案公司的欺诈销售行为不宜认定为诈骗。

基本案情

公诉机关指控：

2018年3月至6月间，被告人王某某伙同何某、贺某某、马某某在湖北省武汉市洪山区欢乐大道骏业财富中心湖北远福电梯有限公司内，通过虚构身份网络交友的方式，以能够获取内幕信息为名，夸大、虚构新三板股票转板升值预期，诱使被害人韩某、程某某在北京市朝阳区国海证券和平西街营业部等地，投入大量资金购入持股人股票进而套现获利，诈骗被害人钱款人民币500余万元。

北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：

被告人王某某、何某、贺某某、马某某在武汉市洪山区欢乐大道骏业财富中心内，以湖北远福机电公司为幌子，和新三板股票上游销售商进行联系，确定好新三板股票的代理价格，寻找新三板股票的购买者。后被告人一方在婚恋交友网站寻找中老年单身女性，通过伪装身份、使用变声软件等手段，以谈恋爱为名取得对方信任后，谎称自己有内幕消息、新三板股票很快就会转板上市能获得高额利润，欺骗对方从上游销售商手中高价购买新三板股票，被告方再从上游销售商处获得返利。2018年3月至6月间，被告人通过上述手段欺骗被害人程某某购买新三板股票投入人民币共计370余万元，欺骗被害人韩某购买新三板股票投入人民币共计130余万元。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人王某某等四人为谋取钱财，虚构有内幕消息的事实，隐瞒新三板股票不容易转板上市的真相，欺骗他人购买新三板股票并从中获利，数额特别巨大，已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王某某系主犯，被告人何某等三人系从犯。结合其他量刑情节，以诈骗罪判处最高刑罚为有期徒刑十年，最低刑有期徒刑五年，并处罚金。

一审法院宣判后，各被告人均提出上诉，被告人的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是，一审定性有误，四被告人的行为均应以非法经营罪定罪。

北京市第三中级人民法院经审理查明的事实与一审基本一致，但二审法院认为，综合全案事实及证据，王某某、何某等四人的行为应认定为非法经营罪。

裁判结果

北京市第三中级人民法院于2021年4月2日作出（2021）京03刑终47号刑事判决，认为上诉人王某某等人未经国家有关主管部门批准，共同非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，并依法予以改判。目前本案已生效。

法院认为

王某某等人明知远福机电公司未取得证券主管部门对新三板股票推荐、代理销售的许可，为获取佣金，帮助上游经销商推荐新三板股票。在推荐新三板股票过程中采取了虚构人设、欺骗感情、夸大宣传转股可能性等手段虽具有欺诈成分，但其目的仍是促成投资者与上游经销商完成股票交易并从中获取佣金，而非直接占有投资者钱款。涉案远福机电公司及上诉人王某某等人以营利为目的，采取公司化运营、包装引诱、夸大宣传等方式向普通群众推荐新三板股票，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券的行为，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究刑事责任。

案例评析

本案的争议焦点在于：以谈恋爱名义及虚假宣传的方式高价推荐、销售新三板股票的行为应构成诈骗罪还是非法经营罪？笔者认为本案应当以非法经营罪论处。

一、本案不宜认定为诈骗罪

（一）欺骗感情、虚假宣传和低买高卖行为均不能推定被告人主观上具有非法占有目的

欺骗是一种手段行为，在任何犯罪中都有可能存在。诈骗的故意与非法占有目的分属不同的犯罪构成，其中非法占有目的属于主观的超过要素，不要求客观上存在与之相对应的客观要素，因此，存在欺骗行为不是被告人具备非法占有目的的充分条件。但是，主观上存在非法占有目的是诈骗犯罪中认定被告人具备诈骗有责性的最为关键的因素。诈骗罪属于财产型犯罪，不同于非法经营罪是以营利为目的营利犯。本案中被告人欺骗行为主要表现为，利用婚恋软件，采用身份包装、变声的方式，在欺骗感情的同时，采用“话术单”的聊天套路，夸大新三板股票升值潜力，谎称所持有的新三板股票具备转A股可能等等，上述行为确实违背了客观事实，属于欺骗行为，但被告人实施该行为的目的是促成客户交易，且客户是通过正规的交易场所、合法的交易方式进行新三板股票交易，而非是被告人直接占有客户钱款。关于低买高卖行为，低买高卖一般属于正常的商业行为，以本案为例，新三板股票具备升值可能性，且新三板股票并非采用集中竞价的交易模式，股票的涨幅难以确定，股票能否转A股也存在重大的不确定性，因此，在股票预期价值不能确定的前提下，难以认定被告人具备非法占有目的的客观销售价格标准；另一方面，上面提高被告人实施欺骗行为并非直接占有客户钱款，客户的钱款实际通过正常股票交易被转到原股票持有人手中，被告人实际获利来源于营销行为所获佣金。也就是说，以非法占有为目的意味着行为人以诈骗的手段无偿取得他人财物，在财产犯罪中不存在交易活动，而是直接占有他人财物。而营利犯不同，本案属于通过某种欺诈性的交易活动获得利益。因此，不能因为存在明显的销售差价而认定存在非法占有目的或者诈骗故意。

（二）诈骗的数额难以确定

本案中，认定诈骗数额是投资人股票买入金额、被告人股票销售金额，还是买卖差额？以投资人买入金额认定显然不当，一审法院在认定被告人构成诈骗罪的同时，也认可新三板股票并非毫无价值，将投资人的股票交易额都认定为诈骗数额确实有失准确。如果以被告人股票销售金额认定，就存在是否存在犯罪成本以及如果存在犯罪成本，是否扣除的问题。对于购买犯罪工具之类的犯罪成本，一般对被骗人来说，犯罪工具不具有任何的经济价值，不应当予以扣除，比如花钱伪造假公章，实施诈骗。而本案与之不同，新三板股票具有一定的价值，甚至有可能盈利，投资者并未一无所获。笔者认为如果以销售数额认定诈骗数额，应从销售数额中扣除股票的实际价值，进而认定诈骗的数额。但新三板股票相较于A股等股票，具有盘小、流通性差、交易量小的特点，协议转让和做市转让的交易方式也使每天、每次的交易价格没有可比性，也不能确定每一只股票当日收盘价，因此，无法准确对当下的股票价值进行估价。因此，股票的实际价值实际上是无法确定的，进而无法得出诈骗数额。以买卖差价认定，同样存在上述障碍。

二、本案应认定为非法经营罪

根据《刑法》第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪。

（一）本案中的销售新三板股票行为属于未经证券管理部门批准的证券经营行为

国务院证券委员会颁布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事证券、期货投资咨询业务，必须遵守本办法。本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。本案属于该办法第四款列举的形式，即通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务。

2019年修订的《证券法》第一百六十条规定，“从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。”因此，从事证券投资咨询业务具有严格的从业资质要求。从证券市场的角度看，证券投资咨询业务行为是指具有特定资质的从业机构、从业人员从事的证券分析、预测和建议行为，是一种经营证券业务行为。

另外，根据证监会发布的新三板投资者准入条件，对于自然人投资者，在申请权限开通前10个交易日，精选层、创新层、基础层分别要求本人名下证券账户和资金账户内的资产日均不得低于100万元、150万元、200万元（不含该投资者通过融资融券融入的资金和证券），同时，对投资经历、工作经历或者任职经历均有要求。

综上，本案中，无论涉案公司还是人员，均无相关资质，被告人采取公司化的运营方式、包装引诱行为、虚假隐瞒手段，以盈利为目的向普通群众推介股票行为，与一般意义上的股票推介不同，已属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券的行为。

（二）此类证券投资咨询行为构成非法经营罪

本案中，被告人未经有关部门许可，设立公司从事新三板股票推介活动，并招募大量销售人员，通过恋爱聊天软件以“话术单”的套路形式向客户提供证券投资咨询服务，通过成功推介新三板股票获取上家返给的佣金，已经触犯了上述证券法规，系非法经营行为。

本案属于发生在新领域的犯罪，对于案件如何定性，尚有诸多争议。笔者认为，相较于非法经营罪，诈骗罪属于重罪，在认定诈骗罪的证据、数额存在障碍的情况下，秉持刑法谦抑原则，宜采取较为保守的认定方式。在现有判例中，上海市静安区人民法院、吉林省长春市南关区人民法院的类似判决中也采取相同观点。

综上，北京市第三中级人民法院根据本案事实及证据情况，结合证券相关法律法规，并依据《刑法》第二百二十五条之规定，改判被告人构成非法经营罪。

【一审】北京市朝阳区人民法院

（2019）京0105刑初537号

【二审】北京市第三中级人民法院

（2021）京03刑终47号