职务侵占罪案例,非法获取虚拟物品的认定

案例：非法获取游戏币等虚拟物品的司法认定

裁判要旨

游戏币等虚拟物品具有价值属性、管理属性、交换属性等财物的基本特征，应属于刑法中的财物，非法获取该类虚拟物品的行为可以构成侵财类犯罪。对虚拟财物应坚持直接保护的原则，但对侵财类犯罪与侵犯计算机类犯罪的选择适用，不应仅考虑量刑轻重，而应坚持是否能对行为进行充分、完整评价为标准。对侵犯计算机类犯罪的认定，应结合公共秩序的同类客体对侵入行为和修改数据类破坏行为进行准确限定。游戏币等虚拟物品的价值认定，不能简单地以厂商定价计算数额，应当坚持填平原则，根据持有主体、交易环节区分认定：进入流通环节具有交易对价的，以实际交易价格认定犯罪数额；未进入流通环节没有交易对价的，应由受害者对虚拟物品的成本价格进行举证，再结合犯罪时间、次数、获利金额等综合认定。

基本案情

原公诉机关：上海市浦东新区人民检察院

上诉人（原审被告人）：沈某

上海市浦东新区人民检察院指控：2019年1月24日至案发期间，被告人沈某某未经欢乐互娱（上海）科技股份有限公司许可，擅自修改该司旗下《街机三国》游戏服务器数据，为李某、姬某某、丁某、王某某等人的游戏账号内非法添加大量游戏“元宝”，违法所得共计人民币157,100元。

2019年6月13日，被告人沈某某被抓获到案，归案后如实供述了犯罪事实。

针对上述指控，公诉机关当庭宣读了证人李某等人的证言、转账记录、报案书、情况说明、劳动合同、案发经过等证据。公诉机关认为，被告人沈某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款之规定，构成破坏计算机信息系统罪，且属情节特别严重；沈某某能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。建议本院判处沈某某五年以上七年以下有期徒刑。

被告人沈某某对公诉机关指控的事实无异议，其提出：其行为没有影响公司计算机系统的正常运营，也没有影响涉案游戏的正常运营，也没有给公司造成实际的损失，不应承担如此重的刑罚。

辩护人提出，被告人沈某某能如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯；沈某某主观上没有破坏计算机信息系统的主观故意，客观上也没有实施破坏计算机系统的行为，其所在单位的计算机系统一直处于正常的运营状态，对沈某某不宜认定为破坏计算机信息系统罪。

一审法院经审理查明：

欢乐互娱（上海）科技股份有限公司（以下简称“欢乐互娱公司”）主营电子游戏的开发、发行、运营，公司与“360wan”“4399”等多家游戏平台合作运营欢乐互娱公司自行开发的电子游戏“街机三国”，“街机三国”游戏玩家以出资充值游戏账户的方式向欢乐互娱公司购买“游戏元宝”，用于提升游戏装备、游戏人物属性等。2018年7月，被告人沈某某入职欢乐互娱公司，从事游戏运营策划工作。

2019年1月至6月，被告人沈某某在欢乐互娱公司任职期间，利用游戏运营管理权限，未经授权擅自修改后台数据，为游戏玩家李某、姬某某、丁某、王某某在其各自的游戏账户里添加“街机三国”的游戏元宝，并从李某、姬某某、丁某、王某某处获取钱款人民币157,100元。

2019年6月13日，被告人沈某某被民警抓获。沈某某到案后如实供述了上述事实。

二审中，上海市浦东新区人民检察院抗诉提出，原审被告人沈某某的行为构成破坏计算机信息系统罪，一审判决定性错误，量刑亦明显不当。主要理由是：（1）定性方面，沈某某经后台登录游戏玩家账户后直接修改、增加账户内的游戏币“元宝”数量，其行为实际修改、增加了计算机信息系统内的数据，属于“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，影响到游戏的公平性，依法应以破坏计算机信息系统罪论处。（2）量刑方面，沈某某破坏计算机信息系统，后果特别严重，依法应处五年以上有期徒刑。一审判决对沈某某判处有期徒刑三年六个月，所作量刑与被告人的行为性质、社会危害性不相适应。

上海市人民检察院第一分院出庭支持抗诉，认为原审被告人沈某某在欢乐互娱公司任职期间，利用运营策划的职务便利，通过计算机后台登录游戏玩家账户直接修改、增加账户内游戏币“元宝”数量，价值100余万元，并收取玩家费用，其行为构成职务侵占罪。一审判决认定沈某某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪系定性错误，应予纠正。检察机关当庭出示了欢乐互娱公司提供的证明书、游戏运营协议、销售协议等，证明沈某某的任职情况，以及“元宝”的销售价格、分成比例等。

原审被告人沈某某及辩护人对沈的行为构成职务侵占罪无异议，提出应以沈的违法获利数额15万余元认定犯罪数额。

二审经审理查明的主要事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。

H公司主营电子游戏开发、发行、运营。该公司与多家游戏平台合作运营其开发的电子游戏“街机三国”。游戏玩家可通过充值获取游戏元宝（玩家充值1元可获取10个游戏元宝，大额充值时会按比例返利），玩家可利用元宝提升游戏装备、游戏人物属性等。被告人沈某于2018年7月入职H公司，并成为游戏运营主管，负责对玩家发放充值返利，公司分配给其的管理账号可直接修改玩家游戏账户数据来发放返利元宝。正常情况下，徐某在公司接受玩家充值后，需报请运营经理同意后，实际发放返利元宝。2019年1月至6月，沈某为谋取非法利益，利用上述权限，未经授权为李某等8名玩家累计虚增元宝1800万个，并私下从李某等人处收取15万元。后，H公司发现李某等人游戏账户异常，经核查，上述异常账户获取的大量元宝并无对应充值记录，且均来自沈某违规发放，遂报案。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2019年12月3日作出（2019）沪0115刑初4006号刑事判决：沈某利用工作上的便利，以修改后台数据的方式越权为他人增添游戏币“元宝”，是非法获取了计算机信息系统数据并加以利用的行为，构成非法获取计算机信息系统数据罪。遂以非法获取计算机信息系统数据罪对被告人沈某判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。一审判决后，原公诉机关提出抗诉，认为沈某属于“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，应以破坏计算机信息系统罪论处。上海市人民检察院第一分院出庭支持抗诉，但认为沈某利用运营策划的职务便利登录游戏玩家账户直接修改、增加账户内游戏 “元宝”数量，并收取玩家费用，其行为构成职务侵占罪，原判定性错误，应予纠正。

上海市第一中级人民法院于2021年6月8日作出（2020）沪01刑终519号刑事判决：沈某利用其在H公司负责充值返利等职务上的便利，并违规向玩家账户添加游戏币“元宝”，私自收取费用，其行为构成职务侵占罪。鉴于沈某系利用本人职权登录游戏后台系统，未对计算机系统实施侵入，也未采用其他技术手段拦截数据等，不构成非法获取计算机信息系统数据罪。沈某修改、增加数据的行为并未影响到数据的正常运行或实际效用，也不以破坏数据为目的，不构成破坏计算机信息系统罪。遂撤销原判，改判沈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。

法院认为

法院生效判决认为：（1）涉案游戏币等虚拟物品具有财产属性。涉案游戏币具备管理可能性、转移可能性和价值属性等财产特征，沈某利用其在H公司负责充值返利等职务上的便利，使用公司配发的管理账号登录游戏系统违规向玩家账户添加游戏币“元宝”，其行为主要侵害了游戏公司对数据的控制及其代表的财产权，而非数据的效用，故应构成职务侵占罪。（2）沈某的行为不构成侵入计算机信息系统罪。沈某进入游戏后台管理系统无需上级审批，其未对计算机信息系统实施侵入，亦未采用其他技术手段拦截数据等，故其行为不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。（3）沈某的行为不构成破坏计算机信息系统数据罪。沈某系为转移游戏币而删除、修改游戏公司的电磁数据，并在相关玩家账户中修改、增加新的电磁数据，其虽存在对数据的删除、修改、增加操作，但上述操作实质上是破坏数据原来的占有关系并建立新的占有关系，系转移数据而非破坏数据，且其修改数据之行为未影响到数据的正常运行，不构成破坏计算机信息系统罪。（4）虚拟物品的价格认定不应以标价为依据。在刑事政策上，对游戏币等虚拟财产应当坚持适度保护原则，对超额利益不应予以保护，鉴于游戏币等虚拟财产具有一次产出、无限销售的特点，运营商搭建完毕游戏系统，仅在系统内修改少量代码，就可以近乎无限地产出游戏币，故其定价与制造成本之间关系薄弱，不应以厂商定价认定犯罪数额。（5）虚拟物品的价格认定应当坚持损失填平原则。在涉案游戏币价值难以准确查明的情况下，为准确评价犯罪，应当考虑行为人侵吞游戏币的持续时间、次数、获利金额等，综合判定应当适用的刑罚。沈某在半年时间内违规为李某等人使用的多个游戏账户添加游戏币200余次，共计1，800余万个，非法获利15万余元，综合认定为职务侵占数额较大，依照从旧兼从轻原则，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

综上，二审法院撤销一审法院判决，并以职务侵占罪判处沈某有期徒刑三年，并处罚金二万五千元。

案例评析

本案争议焦点在于沈某的行为应如何定性——非法获取虚拟物品等的犯罪行为应当如何适用侵犯计算机类犯罪和侵财类犯罪。具体涉及涉案游戏币等虚拟物品是否属于刑法中的财物，如何认定相关物品的犯罪数额等具体问题。

一、游戏币等虚拟物品具有刑法中财物的本质特征

关于沈某行为的定性争议面临的首要问题是，涉案游戏币等虚拟物品是否属于刑法中的财物。对此，存在不同的观点，一是数据说的观点，认为虚拟财产不是财物，本质上是电磁记录，对侵犯虚拟财产的行为应以侵犯计算机类犯罪予以规制。[1]主要理由在于，人们对虚拟物品的占有不具有排他性和对世性，该类物品在理论上可以无限复制发行，不具有稀缺性，同时如果作为财产犯罪处理，则其价值无法精确计算，故不宜认定为财物。二是财产说的观点，认为虚拟财产具有财物的核心属性，可以成为侵财类犯罪的侵害对象。[2]主要理由在于，游戏币等虚拟物品可以用货币购买，也可以在特定交易群体中被兑换成货币，具有经济价值和交换价值，完全否定其财产属性容易导致处罚间隙，在涉案数额特别巨大的情形下容易导致量刑失衡。三是区分说的观点，认为玩家通过支付对价的方式获取的虚拟物品可以认定为财物，游戏公司自己持有的游戏币等虚拟物品因为可无限复制发行，不宜认定为财物，作为数据犯罪处理更为合理。主要理由在于，游戏币等虚拟物品是否属于财物应当区分讨论，只有进入流通市场存在交易对价时，其才具有经济价值（交易对价），可作为财物保护；未进入流通领域的商家持有的游戏币等虚拟物品，并不能体现其经济价值，将其作为数据保护更为合理。对此，我们认为，上述涉案游戏币等虚拟物品具备财产特征、属于财产犯罪中的财物，完全否定其财产属性并不可取。

首先，刑法中的财物既包括有体物、也包含无体物，不能单纯以涉案游戏币系存在于虚拟空间为由否定其财产属性。作为财产犯罪对象的财物与民法中作为物权客体的物具有一定的共性，在解释时应当考虑法秩序的统一性。结合《民法典》之规定，民法中的物包括动产和不动产，权利在出质等情形下能够成为物权客体，此外，网络虚拟财产这一法律概念亦被明确提及。与民法大体一致，刑法中的财物一般是指有体物，在特定情况下也包括无体物、财产性利益等。电力、电信码号等无体物以及行为人所负担之债务等财产性利益已被刑法或司法解释确定为财产犯罪的对象。上述涉案游戏币等虚拟物品虽然以电磁形态存在于游戏系统，属无体之物，但是否属于刑法中的财物，仍应以其是否符合财物的核心特征为标准。

其次，刑法中的财物原则上为具有经济价值的财产。相关犯罪行为能否通过财产犯罪予以规制，需同时考虑刑法保护的必要性、可能性和有效性，具体到财物的判断标准，即看相关虚拟物品是否具有体现保护必要性的价值属性、体现保护可能性的管理属性、体现保护有效性的交换属性。上述涉案游戏币等虚拟物品凝聚了运营商为开发、运营游戏而投入的人力、物力，玩家亦需支付一定对价购买，其流通方式与一般商品并无实质区别，具有经济价值,玩家也可用于满足个人精神需求等实现其使用价值，故该类物品具有财物的价值属性。玩家可以通过个人游戏账户对游戏元宝进行占有、处分、收益，且该占有状态相对于其他玩家而言具有排他性和稳定性，游戏市场的健康发展也以该种占有状态的稳定性为基础，游戏公司虽可以通过修改代码的方式不断复制游戏币，但就单个游戏币而言，行为人仍可以排除他人占有并建立新的占有关系，具备成立财产犯罪的必要条件。涉案游戏币存在交易市场，用户可以通过私下或交易平台与他人达成交易并进行转移，故也具有交换属性。

最后，不宜以可复制性、欠缺稀缺性为由否定运营商所有游戏币的财物属性。不可复制和稀缺性并非财物的本质特征，就实体物而言，以种类物形式存在的大量现实物品均可以成为财产犯罪的对象，例如，可批量生产的笔记本、茶杯等物品，并不因其可以复制和不具有稀缺性而否定其财产属性，判断相关物品是否属于财物，仍应根据其是否具有价值属性、管理属性、交换属性为标准。虚拟物品区别于普通物品的核心特征在于，其可通过低成本或无成本的方式进行复制发行，即其单次生产成本与价格之间并不存在稳定的对应关系，这种差异是由虚拟财物的研发模式和游戏的运营模式决定的，该种差异可以在价格认定时予以充分考虑，但不宜径行否定其财物属性。另外，如果认定玩家控制的游戏币系财物，同时又否定游戏公司或运营商所控制游戏币的财物属性，会对同一物品的法律属性形成不同评价，破坏财物概念的统一性。

就本案而言，涉案游戏元宝通常需玩家通过充值获取，玩家可对个人游戏账户中的元宝进行排他、独立的占有，同时可在相对稳定的交易市场进行交换，故该类元宝具有了刑法中财物的典型特征，可以成为财产犯罪的对象。沈某利用其在H公司负责充值返利等职务上的便利，使用公司配发的管理账号登录“街机三国”游戏系统并违规向玩家账户添加游戏币元宝，非法收取玩家费用的行为，构成职务侵占罪。

二、侵财类犯罪和侵犯计算机类犯罪的选用方法和标准

承认涉案游戏币等虚拟物品的财产属性，并不意味着否定其本身所具有的数据属性。非法获取游戏币等虚拟物品的行为，既可能构成侵财类犯罪、也可能构成侵犯计算机类犯罪，如何选择合理的罪名存在较大争议：第一种观点认为，对虚拟财物采用“以适用计算机犯罪为原则、适用侵财类犯罪为例外”的间接保护方式。[3]虚拟财物与现实财物之间存在明显差异，其价格认定欠缺统一认定规则，对之应采用间接规制方式，将其作为数据保护统一适用计算机类犯罪已足以满足实践需求，只需要对采用非技术手段（如抢劫）等无法适用计算机犯罪规制的行为例外地适用侵财类犯罪即可。第二种观点认为，对虚拟财物采用“以适用侵财类犯罪为原则、适用计算机类犯罪为例外”的直接保护原则。[4]但在具体处理时仍有分歧，一种观点认为，如果发生竞合，则构成想象竞合应一律坚持从一重的处断原则。另一种观点认为处理涉虚拟物品的犯罪时，应当选用能够充分评价行为性质的罪名。我们认同直接保护的原则，但在对侵财类犯罪与侵犯计算机类犯罪的选择适用时，不应仅考虑量刑轻重，而应坚持是否能对行为进行充分、完整评价为标准。主要理由在于：

其一，间接保护原则容易造成处罚间隙和救济不足。一方面，以直接保护数据的方式来间接保护虚拟财物并不能对该类法益进行充分保护。当前，越来越多的财产以数据形式呈现，且其保管也从传统的线上保管向线下保管转移，[5]采用非技术手段获取该类财产的犯罪可能性在不断扩大，例如已出现了使用抢劫、非法拘禁等手段迫使他人转移账户中虚拟财产、采用窃取离线钱包等方式获取他人比特币等犯罪，在行为人未采取技术手段侵犯虚拟财物的情况下，便无法用计算机犯罪予以规制。另一方面，如果过度依赖计算机犯罪的规制路径，也会导致对受害人权益保护不充分的问题。计算机犯罪以非法获利金额和造成损失金额为入罪标准，实践中由于对损失金额的认定存在困难，司法机关倾向于以非法获利金额作为犯罪数额，由于获利数额通常小于损失数额，将获利数额作为退赃主要根据时，会导致被害人的实际损失无法查证，造成无法足额退赔的问题。

其二，直接保护原则能够充分完整评价涉虚拟财物犯罪。涉虚拟财物犯罪行为人通常有侵财目的，仅以数据进行规制无法对行为进行充分、完整评价。对犯罪行为的评价，要坚持充分、完整评价规则，既不能对整体行为进行人为取舍，也不能对整体行为进行人为分割，应对犯罪行为、过程进行整体评价。[6]如本案中被害人修改数据的目的是为了非法获取相关数据的对价，而非修改或获取数据本身，仅以非法获取信息系统数据罪或破坏计算机信息系统数据罪进行规制，则无法充分、完整评价行为人利用职务之便侵财的目的行为。当然，也有观点主张对定性评价不足的部分，可在量刑中适度补足，即量刑时适度从重处罚，以此实现罪刑协调。但这种妥协的做法是对构成要件整体识别功能的破坏，无法充分发挥构成要件的分类规制机能，也无法发挥刑法规范对同类犯罪的行为指引功能。

其三，侵财类犯罪与计算机犯罪应当属于法条竞合。通常认为，想象竞合和法条竞合的实质区别是法条所保护的法益是否具有同一性，但这一标准并非唯一标准，在认定法条关系时还需要从构成要件角度考虑法条间的关系。[7]在讨论针对虚拟财物的侵财类犯罪和计算机犯罪诸法条之间的关系时，有必要考虑我国对虚拟财物的保护方式，我国刑法并未建立针对虚拟财物的专门保护，而是根据虚拟财物的财产属性和数据属性的双重属性特征分别构建了不同的规制方式，即在针对虚拟财物这一法益方面，财产犯罪和计算机犯罪的诸法条存在实质的补充关系：如果被侵犯的虚拟财物的财产属性明显则以财产犯罪规制，如果被侵犯的虚拟财物的数据属性明显则以计算机犯罪规制。从竞合状态看，通常构成计算机类犯罪的行为也会构成侵财类犯罪，但有些构成侵财类犯罪的行为则不会构成计算机类犯罪，故侵财类犯罪更具普遍性，可以视为基本规则，计算机犯罪可视为补充规则，二者应当优先适用基本规则。反之，若将上述竞合视为想象竞合，坚持从一重处断，就会存在罪名随着数额变化的不合理情形，以盗窃虚拟财物为例，[8]当犯罪数额在2000元以上不足5000元时，因未达计算机犯罪的入罪标准则应构成盗窃罪，如果数额在25000元以上不足50000元时，则因计算机犯罪刑罚更重会选用计算机犯罪，如果数额在400000元以上时，则因盗窃罪刑罚更重又重新适用盗窃罪。

综上，在发生竞合时，应坚持基本规则优先，首先考虑适用侵财类犯罪。如果未发生竞合时，应根据各类犯罪的具体构成选择合适罪名予以规制，确保对犯罪行为进行充分、完整评价。

三、计算机类犯罪的构成要件需根据同类客体进行限制

涉虚拟财物的犯罪中，只有在侵犯计算机类犯罪中被侵犯的虚拟财物的数据属性更明显时，方以计算机犯罪予以规制。但由于人们对非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的构成要件存在不同理解，也导致相关犯罪行为是否构成竞合、应如何选择罪名等具体问题上产生争议。如，就本案的罪名选择上，存在不同的观点：第一种观点认为，沈某同时构成职务侵占罪和非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合犯，应从一重按照非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。第二种观点认为，沈某同时构成职务侵占罪和破坏计算机信息系统罪的想象竞合犯，应从一重按照破坏计算机信息系统罪定罪处罚。第三种观点认为，沈某仅构成职务侵占罪一罪。我们认同第三种观点，认为对计算机犯罪的构成要件应进行合理限制：

第一，非法获取计算机信息系统数据罪中侵入具有非法性和技术性。非法获取计算机信息系统数据罪要求，违反国家规定侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。该罪的手段行为通常表现为：（1）侵入计算机信息系统并获取数据;（2）采取其他技术手段拦截数据。构成本罪需要在获取数据之外侵入系统或者采用其他技术手段拦截数据。相关法律和司法解释虽未对“侵入系统”进行解释，但两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中对“专门用于侵入、控制计算机信息系统的程序、工具”进行说明，即避开或者突破计算机信息系统安全保护措施、未经授权或者超越权限获取数据或控制系统的程序或工具。从体系解释的角度看，对非法获取计算机信息系统数据罪中“侵入”的理解理应包括两个层面的含义：其一，非法性，即进入系统未经授权，或者虽经授权但超越权限进入（如虽有权进入系统，但浏览获取其权限外的数据等）。其二，技术性，即采用技术手段避开或者突破权限审核、安全验证等程序进入系统。本案中，沈某系利用本人所有的后台管理账号、密码进入系统，其虽然存在越权修改和获取数据的情形，但其进入系统的行为并非未经授权的侵入行为，而系利用职权的进入行为，且沈某也未利用其他技术手段拦截数据，故沈某的行为不应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

第二，数据修改型破坏计算机信息系统罪应要求行为的目的性和后果的破坏性。《刑法》第286条第二款规定“违反国家规定，对计算机信息系统数据中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”构成破坏计算机信息系统罪，该款并未如本罪第一款那样规定造成计算机信息系统不能正常运行的后果，但实践中并非所有修改数据的行为，符合后果严重均能构成破坏计算机信息系统罪。鉴于本罪保护的同类客体是公共秩序，相关破坏行为也应达到危害公共秩序的程度[9]，在解释时有必要突出数据侵害的目的性和破坏性：其一，对本罪的数据破坏行为应进行适当限制解释。以破坏数据为目的删除、修改、增加计算机信息系统中有价值的数据的，可以考虑认定为破坏计算机信息系统罪；但为了转移数据或者实施其他犯罪，伴随数据删、改、增的，一般不另行认定伴随行为构成破坏计算机信息系统罪。主要原因在于，当前，财产、个人信息等法益均以数据形式呈现，绝大部分网络犯罪都涉及到对数据的处理，如果只要涉及数据的删、改、增，就均按本罪处理，那么其他计算机类犯罪的适用空间会被不当限缩。其二，删除、修改、增加数据应当以对数据造成相对严重的破坏后果为犯罪成立要件。本罪主要保护计算机信息系统及系统中运行数据的安全，删除、修改、增加数据应当在影响到数据的正常运行或效用时方可构成本罪。本案中，沈某在相关玩家账户中修改、增加新的电磁数据的行为，是为他人非法建立新的占有关系而伴随的数据修改和增加，而非以破坏相关数据为目的，且其修改行为并未对玩家本人或其他玩家的数据造成严重的、不可逆的破坏后果，也未影响到游戏数据的正常运行，因此不宜以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。

因此，沈某系利用其在H公司负责充值返利等职务上的便利，非法占有H公司的相关财产权益。沈某行为的违法性主要不在于造成的数据变化，或破坏相关数据，而在于在其在修改数据过程中未要求相关玩家向游戏公司支付合理对价，其行为主要侵害了游戏公司对数据的控制及其代表的财产权，因此以职务侵占罪定性更为妥当。

四、虚拟物品的价格应当依据其价值形成规律区分认定

反对以财产犯罪处理非法获取游戏道具等虚物品行为的重要理由在于，该类物品的犯罪数额欠缺统一认定标准，容易导致类案的不类判。[10]我们认为，虚拟物品的价格认定方式与传统物品的价格存在明显差异，在认定犯罪数额时，应当结合其价值形成规律，以填平损失为原则，探索区分认定方式。

首先，应以损失填平为原则确定数额认定方法。其一，以损失为准确定数额。涉虚拟物品的侵财类犯罪通常表现为取得罪，该类犯罪的本质是对财物“占有状态的破坏”[11]，即行为人非法排除原有占有关系、并建立新的占有关系，具体表现为相关财物或财产性利益在不同主体之间转移分配。对该类侵财类犯罪的救济也应坚持损失填平原则，确保任何人不得从犯罪中获利，具体而言，犯罪数额的认定应当与法益主体的实际损失相同。其二，遵循物权救济规则。本案所涉及的游戏币等虚拟物品具有物权属性，对其救济只应考虑行为时的实际损失。刑法中的财物通常可还原为民法中的物权、债权、知识产权等具体权益。本案中的游戏元宝等虚拟物品明显不属于智力成果，不应归属于知识产权；且其在发行后不仅可以要求发行者履行特定义务，且在交易市场也可以与其他玩家交易并要求玩家履行特定义务，其与债权义务主体的相对性有明显差异，也不应视为债权。相反，该类虚拟物品的经济价值独立于现实财产的价值，且可以作为单独的交易对象，符合物权客体独立性的要求，玩家或运营商均可以通过账户对之进行排他性占有，以物权来保护具有合理性。[12]因此，对游戏币等虚拟物品的救济也应坚持物权的救济规则，即仅考虑原物的实际价值，以该物被侵害时（行为时）的价值为准确定犯罪数额，且不需考虑预期利益。

其次，不宜将游戏开发商标价作为认定标准。一方面，游戏币等虚拟物品的价格形成方式与传统物品的生产不同。传统物品在研发后，每次生产均需投入等量成本，其成本与价格在市场规律的调节下形成了相对稳定的一一对应关系，故其价格可以大体反映其价值。但虚拟物品存在一次研发、反复复制发行的特征，即研发后，后续每次生产不需要投入等量成本，例如本案中的游戏元宝，游戏公司在搭建完游戏系统后，仅在系统内修改少量代码，就可以近乎无限地产出游戏币，因此其价格与价值之间不存在强对应关系，价格并不能直接反映其价值。另一方面，该类犯罪中犯罪数额的认定需考虑购买人的实际购买能力。本类案件中，购买、使用作为赃物处理的虚拟货币的游戏玩家，通常是低价或通过非常正交易购买，其在正常交易条件下，没有购买同等数量虚拟物品的意愿和能力。如果仅以市场标价认定犯罪数额，那么退赃数额会高于游戏公司正常经营所得，导致游戏公司从犯罪中获利。

最后，可以探索区分交易环节、法益主体分别认定犯罪数额。涉案游戏币等虚拟物品欠缺规范的价格认定机制，通常无法通过专业机构进行鉴定。由于其价值在不同交易主体之间、是否进入流通环节等不同情形下也呈现不同的形态，因此，可区分情况分别认定：其一，如果进入流通环节、存在交易对价的，相关交易对价可以反映其价值。这种交易对价既包括玩家购买所支付的价款，也包括从游戏公司处非法获取虚拟物品后的销赃价格，因为该销赃价格大体反映了行为人与购买者之间的合意价格，以及游戏公司实际可从这些购买者手中正常交易获取的价格。其二，如果没有进入流通环节，没有交易对价的，原则上应当由受害者对虚拟物品的成本价格进行举证，再结合犯罪时间、次数、获利金额等进行综合认定。

本案中，游戏公司通过正常渠道销售游戏币，涉案的玩家是否充值、充值多大金额均不确定，如果根据游戏币定价认定犯罪数额为180万元并责令退赔的话，会造成对游戏公司的不确定利益进行超额保护，使之因犯罪行为而获利，并不妥当。本案中的实际销赃价格15万元可大体反映行为人与游戏玩家的合意价格，以及游戏厂商通过实际经营可从该类玩家获取的价格，以此为依据，结合沈某长达半年向多人违规发放游戏币等情节，综合认定其职务侵占数额较大，依照从旧兼从轻原则，判处三年以下有期徒刑较为合理。

参考文献

[1]参见喻海松：《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，张军主编：《司法研究与指导》（2012 年第2 辑），最高人民法院出版社 2012 年版，第 135 页。

[2]参见王隆：《虚拟财产的法律属性》，载《中国检察官》2021年第2期，第6-7页。

[3] 参见欧阳本祺：《论虚拟财产的刑法保护》，载《政治与法律》2019年第9期，第39页。

[4] 参见张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，载《法学》2015年第3期。

[5] 例如，比特币的持有既可以通过在线钱包保管，也可以通过离线钱包持有。非法获取离线保管的秘钥就可以转移比特币。

[6] 参见黄祥青：《刑法适用要点解析》，人民法院出版社2011年版，第95-100页。

[7] 参见周光权：《刑法公开课》，北京大学出版社2021年版，第214-230页。

[8] 非法获取计算机信息系统数据罪的违法所得数额为5000元以上，对应刑罚为3年以下有期徒刑，情节特别严重的数额标准为25000元以上，对应刑罚为3年以上7年以下有期徒刑。上海市盗窃罪的入罪标准为2000元以上，对应刑罚为3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大标准为50000元以上，对应刑罚为3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大标准为400000元以上，对应刑罚为10年以上有期徒刑或无期徒刑。

[9] 参见赵宁：《厘清‘修改数据式’破坏计算机信息系统罪》，载《检察日报》2020年4月24日实务案例版。

[10] 参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第254页。

[11] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第942页。

[12] 参见参见杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，载《国家检察官学院学报》2004 年第6期，第7页。

编写人：于书生、吴亚安

来源：Alpha优案评析