刑事审判参考（2021.1 总第124辑）［第1382号］侯某某非法行医案-未取得医生执业资格的人在诊所负责人默许下长期独立从事医疗活动的行为定性节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除

二、主要问题被告人未取得医生执业资格，在诊所负责人默许的情况下长期独立从事医疗活动，造成一人死亡，应当如何定罪？三、裁判理由本案中，对被告人侯某某的行为如何定性，存在以下两种观点：第一种观点认为，被告人侯某某从事医疗行为，是经过了诊所负责人的允许，属于“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作”的情况，被告人侯某某不构成非法行医罪，构成医疗事故罪。

第二种观点认为，被告人侯某某的行为构成非法行医罪我们同意第二种观点，理由如下：（一）未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作，造成患者损害的，不能一律按照医疗事故处理本案辩护人提出，根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（以下简称《诊疗活动批复》），被告人侯某某属于在医疗机构违反规定安排下，独立从事临床工作的情形，本案应当作为医疗事故处理，侯某某不符合非法行医罪的主体要求。

根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故而2005年9月5日卫生部的《诊疗活动批复》规定，医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。

医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》（1994）第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第三十九条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》（1994）第六十一条的规定处理。

《医疗机构管理条例》第四十八条规定了对相关医疗机构的处罚，而《医疗事故处理条例》第六十一条规定，非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。

因而根据该《诊疗活动批复》并不能得出未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作一律按照医疗事故处理的结论本案中，被告人侯某某在诊所负责人即其丈夫李某3的默许下长期独立从事临床活动，造成患者人身损害，其丈夫及诊所的默许行为并不是侯某某构成非法行医罪的阻却条件。

侯某某是否符合非法行医罪的主体要求，其行为是否属于非法行医，需根据《刑法》和司法解释的相关条文进行认定辩护人关于此点的辩护意见，无法律依据（二）被告人的行为符合非法行医罪的构成要件根据《刑法》第三百三十六条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重或严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡，构成非法行医罪。

故被告人是否构成非法行医罪，应当从该罪的构成要件进行分析1．就犯罪主体而言，非法行医罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未取得医生执业资格包括未取得医师资格或者以非法手段取得医师资格等情形。

本案中，被告人侯某某从医学成人中等专业学校毕业后，未能通过医师资格考试，未取得医生执业资格，符合本罪的“身份”要求2．就犯罪行为而言，非法行医罪要求非法从事医疗行为，并且以此为业本案中，首先，侯某某的行为属于医疗行为。

医疗行为有广义和狭义之分，广义的医疗行为是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对个体产生危险的行为。

侯某某的行为属于典型的、狭义的医疗行为其次，侯某某的行医行为不具有合法性侯某某长期在没有执业医师的监督、指导的情况下，独自开展临床诊疗活动，这些治疗活动与一名执业医生所进行的医疗活动并无差别，并非属于一些辅助、次要环节。

最后，侯某某的行医行为具有反复性、长期性的特征非法行医罪属于职业犯，要求行为人反复、继续从事医疗、预防、保健活动本案中，被告人侯某某在长达一年多的时间内，反复、多次实施医疗行为，并收取相应报酬，属于以非法行医为业的情形。

3．就犯罪结果而言，病患孟某2经过治疗后，出现了死亡的后果被告人侯某某在没有医师资格，没有独自开具处方药物权力的情况下，擅自为孟某2诊疗，并开具药物头孢呋辛钠，由他人为孟某2输液，导致头孢呋辛钠进入了孟某2的体内，孟某2在输入头孢呋辛钠后，很快就产生了激烈的不良反应，后经抢救无效死亡。

根据鉴定机构意见，孟某2符合注射头孢呋辛钠导致过敏性休克死亡，同时死者也未见致死性疾病改变，无机械性损伤致其死亡的证据故可以认定被告人侯某某的非法行医行为是孟某2死亡的直接原因需要说明的是，本案中鉴定机构以“行医人员是否具有相应资质不是鉴定机构判断范围”及“诊所在对被鉴定人诊疗过程中未有病历材料记载，使本次鉴定无书面材料评价行医人员对被鉴定人的诊断、用药是否合理，并且在使用头孢呋辛钠前是否进行询问，以及在患者出现药物过敏反应时是否进行对应的救治措施”为理由，对被告人侯某某的责任未给出明确意见，对侯某某的行医行为与孟某2死亡结果之间的因果关系亦未给出明确意见。

对此，我们认为，即使鉴定机构出具的鉴定意见未就行医行为与死者死亡结果之间的因果关系给出明确意见，司法机关也有权力、有责任判断具体案件中非法行医行为与死者死亡之间是否具有因果关系根据本案查明的事实及在案证据，足以认定被告人侯某某未取得医生执业资格从事医疗行为，其行为存在过错，并直接导致了孟某2的死亡，二者间存在着因果关系。

4．就主观要件而言，本罪要求行为人主观上存在故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格而非法行医，但对就诊病患死亡的后果应当是持过失的心态本案中，被告人侯某某在主观上明知自己未取得医生执业资格而非法行医：首先，侯某某供述其未取得医生执业资格；其次，在病患死亡后，民警到诊所调查时，侯某某并未出面向民警如实供述，而是任其丈夫安排有医生执业资格的人员冒充行医人，也从侧面说明侯某某明知自己系非法行医。

同时对于孟某2的死亡结果，侯某某明显是不追求、不希望的，在此层面上是过失心态综上，我们认为，被告人侯某某未取得医生执业资格，在诊所负责人默许下长期独立从事医疗活动，造成一名就诊人员死亡，其行为符合非法行医罪的犯罪构成，依法构成非法行医罪。

（三）被告人侯某某长期独立行医的行为，不构成医疗事故罪根据《刑法》第三百三十五条的规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为一般情况下，非法行医罪与医疗事故罪并不难区分。

两者主体有明显区别，前者主体是未取得医生执业资格的人，而后者主体则是医疗机构的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员本案中，因为被告人侯某某是医学专业毕业生，且其在诊所默许的情形下行医，故有必要对其是否构成医疗事故罪进行评析。

在司法实践中，未取得医生执业资格的医护人员，在院方的安排下，并且在医师的授权和指导下，在诊疗活动的某个环节中，实施了执业医生才能实施的医疗行为，因行为人的行为系医院和医师授权下的职务行为，故一般不认定为非法行医罪。

在此过程中，如果行为人具有明显过错，并造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，则构成医疗事故罪但本案中，被告人侯某某的行为与上述情形有明显区别侯某某长期独立在诊所内行医的行为，虽然得到诊所负责人即其丈夫李某3的默许，但侯某某的行医行为是在没有任何医师的授权和指导下独立进行的，且实施了整个诊疗过程，而非其中某一环节，不能将这种行为认定为是在医院和医师的授权下的职务行为，而应当认定为侯某某的擅自行医行为，故侯某某的行为不构成医疗事故罪。

同时，我们认为，李某3明知侯某某未取得医生执业资格，仍然允许其在诊所内长期以医生身份独自提供诊疗服务，李某3与侯某某构成非法行医罪的共犯另外，作为一项过失犯罪，医疗事故罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑及拘役。

而被告人侯某某长期在没有执业医师的监督、指导的情况下，擅自开展临床诊疗活动，给患者带来了严重风险，而且也造成了本案中就诊人孟某2的死亡，其行为严重侵害了国家对医疗秩序的管理及公众的生命健康安全故从罪责刑相适应的角度而言，认定被告人侯某某构成医疗事故罪也明显不合适。

综上，人民法院根据犯罪的事实、性质、情节和危害后果，以非法行医罪判处被告人侯某某有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，是正确的（撰稿：北京市顺义区人民法院 赵仁洋;审编：最高人民法院刑二庭 王晓东）。

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