走私,贩卖,运输,制造毒品罪解读及案例裁判要旨

概念及犯罪构成

【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

1、走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

2、走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

3、武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

4、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

5、参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

【构成要件】

1、客体要件：本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。犯罪对象是毒品。

根据《刑法》第三百五十七条之规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

2、客观要件：本罪在客观方面表现为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

3、主体要件：本罪是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体。已满14周岁未满16周岁的未成年人可以成为贩卖毒品的主体。

4、主观要件：本罪在主观方面表现为直接故意，即明知是毒品而走私、贩卖、运输、制造的。

司法解释及规范性文件

1、《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）

2、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》【简称《大连纪要》】（法〔2008〕324号）

3、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》【简称《武汉纪要》】（法〔2015〕129号）

4、《关于被告人对不同种类毒品实施同一犯罪行为是否按照比例折算成一种毒品予以累加后量刑的答复》（法研〔2009〕146号）

5、《关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》（法研〔2010〕168号）

6、《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（公禁毒〔2016〕511号）

7、《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》（法发〔2019〕13号）

8、《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》（法〔2014〕224号）

9、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）

10、《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕16号）

11、《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2012〕12号）

12、《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2009〕33号）

13、《关于办理邻氯苯基环戊酮等三种制毒物品犯罪案件定罪量刑数量标准的通知》（公通字〔2014〕32号）

14、《关于<非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>能否作为认定毒品依据的批复》(2019年4月29日)

15、《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》（〔2005〕高检诉发第32号）

16、《公安机关缴获毒品管理规定》（公禁毒〔2016〕486号）

17、《公安机关勘验检查及处置制造毒品案件现场规定》（公禁毒〔2010〕333号）

18、《关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字〔2009〕1号）

19、《关于认定海洛因有关问题的批复》（公禁毒〔2002〕236号）

20、《关于非法制造贩卖安钠咖立案问题的答复》（公禁毒〔2002〕434号）

21、公安部禁毒局  《关于办理非法贩卖曲马多案件问题的批复》

22、《关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》（公禁毒传发〔2012〕188号）

23、公安部禁毒局  《关于对非法合成氯麻黄碱行为如何定性处理意见的通知》

24、《关于对恰特草类案件有关问题处理意见的通知》（公禁毒〔2014〕393号）

毒品数量的认定及毒品含量鉴定

一、毒品数量的认定

《大连纪要》规定：

1、走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。…………对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。

2、对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。

《武汉纪要》规定

1、贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

2、走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。

3、对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）、MDMA片剂（俗称“摇头丸”）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。

  4、对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。

5、制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。

《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定：

国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

二、毒品含量鉴定

《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。

《大连纪要》规定：对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》规定：具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：

①犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；

②查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；

③查获的毒品可能大量掺假的；

④查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；

⑤人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

【刑事审判参考第364号】李惠元贩卖毒品案——贩卖毒品数量较大,但毒品含量极低的,应当如何量刑

【裁判理由】根据刑法的规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据征明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。本案被告人李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大,又系再犯,本应依法从重处罚。但本案查获的302 克海洛因经鉴定含量仅为3.98%,由陈芳经手贩卖、李惠元存放在其租住处的146 克海洛因亦未作含量鉴定,另外150 克海洛因被李惠元贩卖销售,因李惠元购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的,从有利于被告人的权益考虑,未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3.98%计算。那么,李惠元贩卖的海洛因共计598.2 克,经计算,不足纯海洛因24 克,这与法律规定和最高法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低,对其判处死刑,可不立即执行,故最高人民法院在复核本案时对李惠元改判了死缓。

【刑事审判参考第430号】王某贩卖毒品案——对以非常规形式存在的毒品应如何定性及对涉及多种类毒品的犯罪案件如何量刑

【裁判理由】本案中,公安机关查获的毒品是“海洛因”针剂,而不是海洛因通常存在的形式,因此,该毒品是混合型毒品还是新型毒品、其主要成分是什么、海洛因含量是多少,都需要通过鉴定加以认定。省公安厅鉴定中心第一次作的毒品检验鉴定是对针剂的数量、重量、成分进行的检验,即海洛因针剂8150支,总重量为815克。一审也是按照针剂的重量来计算海洛因的数量,即海洛因815克,并以此作为量刑的依据。二审期间,为了搞清毒品的成分和含量,省高院又请省公安厅鉴定中心作了一份毒品含量的补充鉴定,检出每支海洛因针剂(100毫克)中海洛因含量为9.19毫克。根据权威机构的科学试验,海洛因针剂中其他杂质均能溶于水,只有海洛因不溶于水,而其他物质溶入水中又未发生化学变化,没有生成新的毒品,所以本案中的海洛因针剂既不是混合型毒品,也不是新型毒品,只是以非常规形式(液态针剂)出现的海洛因,海洛因针剂中所含的海洛因就是较纯的海洛因。可以看出,这种液体海洛因和常见的固体海洛因不一样,有其自身的特殊性,是依托于大量的水和其他杂质存在的,因此,对这种液体毒品应该作含量鉴定,对毒品含量过低的在量刑时应予适当考虑,不能简单地以重量来认定数量。本案中海洛因的总重量虽已达到815克,但每支针剂(100毫克)中的海洛因的含量仅为9.19 毫克,即9.19%。含量很低,这一点在量刑时应予以适当考虑。

【刑事审判参考第853号】高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案——-如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性

【裁判理由】本案中，高某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于高某贩卖毒品的数量认定，涉及三部分毒品：一是对于高某三次向王某贩卖的29.75 克甲基苯丙胺，无疑应当认定为高某贩卖毒品的数量。二是对于高某于2010年3月底购买后被查获的11.9克甲基苯丙胺，应当计入高某贩卖毒品的数量，但在量刑时应当考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，酌情从轻处罚。三是对于有证据证实高某在2010年3月初购买但未能查获的11.9克甲基苯丙胺，一、二审法院的认定不尽一致。二审法院不予认定的主要理由是，没有证据证明这部分毒品被高某贩卖，且这部分毒品已经灭失，毒品数量又在个人合理吸食量范围之内，存在被高某自行吸食的可能性，故对这部分毒品不应计人其贩毒数量。应当说，这种处理符合《纪要》规定的精神。但特别需要注意的是，对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。

【刑事审判参考第1231号】姚明跃等贩卖毒品案-——被告人具有吸毒情节的，如何认定贩卖毒品数量

【裁判理由】实践中，吸毒者购买了一定数量的毒品后，有证据证明已经卖出了部分毒品，又从其身边或者住处查获了部分毒品，但是，查获的毒品与贩卖的毒品数量之和明显少于其购买的毒品数量，即“购买的毒品数量=能够证明的卖出的毒品数量+查获的毒品数量+去向不明的毒品数量”。从实践看，对去向不明的这部分毒品，被告人往往辩称已被自己吸食。在这种情况下，如何认定已被吸食的毒品数量？特别是，近年来我国吸毒人数不断上升，吸毒者实施的毒品犯罪也在大量增加，一些毒品犯罪分子利用其吸毒人员的身份逃避应有的惩处。为避免变相鼓励吸毒人员实施毒品犯罪活动，我们认为，应当坚持严格的证据证明规则，同时根据去向不明的毒品数量等情况，认定去向不明的毒品数量是否属于“已经被吸食的毒品”。

第一种情况：去向不明的毒品数量不是很大，被告人辩解称该部分毒品已经被其吸食，而这部分毒品没有明显超出被告人一段时期内的合理吸食量。在这种情况下，司法实践中一般采取宽松的证据标准。也就是说，没有相反证据的，认定被告人辩解成立，从而认定这部分毒品已经被被告人吸食，这是有利于被告人原则的具体体现。但是在量刑时，应当考虑被吸食的这部分毒品的因素。也就是说，在证明标准上从宽，在处罚上从严。

第二种情况：去向不明的毒品数量很大，明显超出一段时间的合理吸食量。在这种情况下，如果仍然把这部分毒品都认定为已被被告人吸食，不计入贩毒数量，明显不利于打击吸毒者实施的毒品犯罪。《大连会议纪要》虽然没有明确在这种情况下如何确定“已经被吸食的毒品数量”，但在司法实践中，一般采用严格的证明标准，即认定“已经被吸食的毒品数量”，必须有充分的证据证明，而不仅仅是被告人的供述和辩解。而《武汉会议纪要》则明确规定要“确有证据证明”被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的，才不计入贩毒数量。实际上，“确有证据证明”的证明标准，包含了推定为贩卖毒品的意思，也具有举证责任倒置性质。也就是说，要求被告人提供确切证据证明去向不明的毒品并非用于贩卖，仅有被告人本人供述和辩解，不属于“确有证据证明”。这一规定实际是从证明标准方面加大了对此类犯罪的打击力度。

“明知”的认定

明知是行为人的一种主观心理状态，其包括知道和应当知道。“知道”是指有证据证明的明知，如行为人本人的供述、书证及证人证人佐证，在这种情况下，可以认定行为对于行为客体具有明知。“知道”的认定相对是较为简单的。

“应当知道”作为一种推定的明知，是采用事实推定方式获得证明的。在司法推定的适用中，为确保推定结论的正确性，关键是应当科学地确定推定的基础事实，只要基础事实与推定结论之间具有高度相关性，推定结论就具有可靠性。为避免司法推定中发生错误，司法推定的基础事实应当由法律或司法解释加以确认，………在实现了司法推定的基础事实法定化后,司法者的任务只是查明基础事实的存在,至于推定过程,则已经由法律或者司法解释完成。【陈兴良《教义刑法学》】

在《大连纪要》《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》《立案追诉标准（三）》中规定：

走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

1、执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

2、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

3、执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的；

4、体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

5、为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的；

6、采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

7、采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

8、行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

9、以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的；

10、有其他证据足以证明行为人应当知道的。

制造毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造毒品行为。有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

 1、购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的；

 2、为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品，经检验是毒品的；

 3、在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品，经检验是毒品的；

 4、制造人员在执法人员检查时，有逃跑、抗拒检查等行为，在现场查获制造出的物品，经检验是毒品的；

 5、有其他证据足以证明行为人应当知道的。

判断是否明知,应当注意以下问题:一是判断是否明知应当以客观实际情况为依据。尽管明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态,但是判断被告人主观是否明知,不能仅凭被告人是否承认,而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况,依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况,进行综合分析判断。二是用做推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。首先要查明行为人携带、运输的东西确实是毒品,同时行为人有反常行为表现。三是依照上述规定认定的明知,允许行为人提出反证加以推翻。由于推定明知不是以确凿证据证明的,而是根据基础事实与待证事实的常态联系,运用情理判断和逻辑推理得出的,有可能出现例外情况。如果行为人能做出合理解释,有证据证明确实受蒙骗,其辩解有事实依据或者合乎情理,就不能认定其明知是毒品。【高贵君、王勇、吴光侠《<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》】

【刑事审判参考第550号】周桂花运输毒品案——被告人以托运方式运输毒品的,如何认定其主观明知

【裁判理由】本案中,被告人周桂花以虚假身份办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品,虽然其归案后始终否认其明知所托运的鞋内藏有毒品,但依据其运输毒品的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合其年龄、阅历、智力等情况,可以认定其明知是毒品而运输。具体体现在:第一,在案证据表明,周桂花在到昆明前与“艾买江”等人有频繁电话联系,又使用假名字办理托运,到昆明后根据“艾买江”的指示频繁更换住宿宾馆、确定交接地点,行为十分异常。并且,同案被告人帕塔尔•克依木供述证实,在福昆宾馆登记两个房间就是为了方便存放毒品;买买提•阿吾提亦供称周桂花是负责提取毒品的,且周桂花和帕塔尔•克依木在案发当天曾多次在建锋转运站附近查看。这些证据情况可表明周桂花主观上知道其所运的是毒品。第二,同案被告人帕塔尔•克依木供述证实,4月20日前其曾与周桂花、买买提•阿吾提等人到过昆明,泓浚烨招待所住宿登记也证实买买提•阿吾提确曾于4月6日在该处开了两个房间,而证人梁六元证实周桂花在案发前半个月左右曾到建锋转运站提取过从瑞丽发过来的鞋子。这表明周桂花极可能曾以相同方式运输过毒品,本次犯罪并非初犯,故不可能不明知所运输的是毒品。第三,周桂花长期在边境地区活动,瑞丽又属毒品犯罪高发地区,特别是其前夫彭友生2006年在昆明机场准备乘飞机为他人运输海洛因1209克前往上海时被查获,并被判处无期徒刑。这在一定程度上证实周桂花应当了解运输毒品犯罪的情况,比一般人更为理解有关运输毒品犯罪的常识。第四,周桂花归案后所作供述避重就轻,否认系运输毒品,但不能对从其托运、提取的纸箱中查获毒品作出合理解释。而同案被告人在归案后即供述运输的是毒品,并详细供述了运输毒品的方式、包装等细节。同时,关于涉案的“艾买江”、“凡兰香”的身份,同案被告人均供述周桂花曾说“艾买江”是她姐夫,同到昆明的汉族女子“凡兰香”是“艾买江”的妻子,但周桂花多次否认这种关系,并称自己不认识该汉族女子,直到第四次供述才承认有此二人存在,并到二审庭审时才供认与“凡兰香”是同乡,认识时间不长。这与同案被告人的供述有明显出入,且在许多细节问题上的供述也多次反复,足见其有反侦查心理和准备,并未如实供述,其不知是毒品的辩解难以可信。

【案例】陈泽雄走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2016）粤刑终321号）

【裁判理由】本案现有证据证明侦查机关在上诉人陈泽雄驾驶的小汽车后排座位缴获了14047克毒品甲基苯丙胺，即陈泽雄在客观上确有协助他人运输毒品的行为，但能否认定陈泽雄构成运输毒品罪，还要看是否有证据证实陈泽雄主观上明知或者应当知道同案人携带毒品仍协助运输。在本院排除了陈泽雄在侦查阶段所作的有罪供述的情况下，认定陈泽雄的主观故意只能依靠其他的证据予以证实。而本案现有相关证据情况如下：

没有同案人指证陈泽雄知道或应当知道协助运输的物品是毒品等违禁物品。雇请陈泽雄开车的庄某某目前尚未归案，而另一同案人庄某发虽已归案，但庄某发自归案后一直否认他在2013年12月26日下午乘坐陈泽雄驾驶的小汽车前往惠来县东港镇后旗村购买运输毒品，否认在返回途中开枪击伤民警逃跑的犯罪事实；

本案无证据证明陈泽雄在接受侦查机关查车时，有异常表现或者反抗行为；

现场勘查笔录及扣押清单证明在陈泽雄驾驶的车上查获的14047克毒品甲基苯丙胺被装在一个纸箱内放置于车后排座位，而查获的毒品经包装后从外观上无法判断为何物。陈泽雄与庄某发两人之前互不认识，庄某发没有告诉陈泽雄纸箱内装的是毒品符合常理，且该纸箱并未放在车上隐密位置刻意隐藏，不足以让人怀疑是违禁物品，陈泽雄不知道纸箱内装的是何物及未对纸箱内的物品产生怀疑也并不违背常理；

本案的证据证明陈泽雄为出租车司机，一般情况下应使用自己的车辆运营，他搭载庄某发前往后旗村使用的却是庄某某的车，看似反常，但陈泽雄辩解称“庄某某叫他帮忙开车载朋友，称很快就可以回来，于是他答应了，而且他认为不用自己的车，不用自己的油，工钱收50或100元都可以”。按照陈泽雄的辩解，其认为这趟出车无需用自己的车及汽油，能赚取50或100元，非常的合算，同时在现实生活中，雇请他人代驾的情况也属常见，而且本案无证据证明陈泽雄收取了高额的报酬。故陈泽雄作为一名出租车司机，不开自己的车却驾驶庄某某的车搭载庄成发庄某发前往后旗村也并不违背常理；

陈泽雄的手机通话记录证明陈泽雄与庄某某不仅在案发当天18时至20时许有通话联系，平时亦有大量的通话联系。从二人的通话记录来看，平时基本是庄某某先联系陈泽雄，且两人的通话时间很短，符合陈泽雄所辩称的“庄某某要乘坐他的车时就会联系他”的实际工作生活状态。陈泽雄与庄某某于案发当天18时至20时许频繁的通话联系及庄某发让他把车停在后旗村旁，两人在车内等待了三个多小时，上述情形看似确有反常。但陈泽雄对此辩解称“他见庄某发一直在等，自己也急了，他问庄某发，庄某发说人还没有来，要等一下，他跟庄某某反映该情况，庄某某发信息说不会害他，于是他催庄某发，庄某发说如果他没有时间可以先走，叫庄某某来载，他认为都等了那么久，而且车也开了那么远，加上他认为自己作为一名司机，是不管乘客的事情的，所以就一直在车里等”。从陈泽雄的辩解来看，他在长时间等待后，也着急催促过庄某发，亦跟庄某某反映了长时间等待的情况，在庄某某发信息称不会害他的情况下，他本着不过问乘客事情的态度，认为既然已经等了，而且又开了那么远路，就继续等下去。因此，陈泽雄的辩解也符合常理；

虽然侦查机关出具了关于在陈泽雄被缴获的手机上没有查到陈泽雄所辩解的庄某某发给他的“没事，我不会害你的”信息的说明，但侦查机关在调取陈泽雄的手机通讯记录时，仅调取了通话记录，却没有调取接收和发送短信息的记录，不能全面客观地反映陈泽雄手机通讯的真实情况，侦查机关出具的上述说明缺乏相应证据印证，不足以推翻陈泽雄的辩解，不足以证明庄某某没有发送上述信息给陈泽雄。

综上，本案没有足够证据能够证明陈泽雄明知车上运输的是毒品，亦没有相关事实能够推定陈泽雄应当知道车上运输的是毒品等违禁物品。陈泽雄对其相关反常行为表现，能够作出较合理解释，其辩解并不明显违背常理，且侦查机关不能提供足够证据予以否定，故不能据此合理推定陈泽雄应当知道车上载有毒品。运输毒品罪，根据法律规定，指的是行为人明知是毒品而参与运输。而本案在本院对陈泽雄的两次有罪供述依法予以排除后，现有证据不足以证明陈泽雄明知是毒品仍协助他人运输，故陈泽雄主观上是否具有运输毒品的故意存疑。认定行为人构成犯罪，应坚持主客观相一致原则，因此原审判决认定陈泽雄明知是毒品而受雇帮助他人运输毒品，尚未达到事实清楚，证据确实、充分的定罪标准。综上，本院对陈泽雄及其辩护人提出陈泽雄不构成犯罪的意见予以采纳。

【案例】梁开炯走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2016）粤刑终348号）

【裁判理由】本院经审查认为，原判认定上诉人梁开炯于2013年7月16日凌晨4时许携带毒品乘坐车号牌为粤Ｓ×××××的蓝色五菱小汽车欲返回东莞市，其行为构成运输毒品罪的事实不清，证据不足。根据本案现有证据，结合上诉人梁开炯的上诉理由以及检察员的出庭意见，本院对此评判如下：

1.本案直接指向上诉人梁开炯运输毒品的客观证据缺失。公安机关出具的检查笔录、扣押物品清单、抓获经过及情况说明材料证实，在涉案小汽车驾驶位座椅后夹袋内查获一包用透明塑料薄膜袋包装的毒品后，公安机关技术部门同时即对封口袋表面进行指纹提取工作，但由于多种原因，没有提取到相关指纹。本案由于未能在查获毒品的包装袋上提取梁开炯的指纹或者DNA物质等客观证据，以致无法准确查明梁开炯在被查获前是否曾接触涉案毒品，无法确定梁开炯是否与查获的毒品存在关联。

2.本案直接证明上诉人梁开炯运输毒品的言词证据不足，毒品来源及持有者不明。梁开炯归案后一直否认其于案发当日凌晨携带毒品乘车，否认其有运输毒品行为，证人陈某的证言也没有指证梁开炯携带毒品上车及将毒品放入驾驶位座椅后的夹袋内，其二人均称不知道查获的毒品系何人所有，何人携带上车及放在座椅后夹袋内。此外，证人陈某还称其印象中梁开炯上车时手里没有拿东西，身上有没有带什么东西就不清楚，其证言内容与远图大酒店门口监控视频资料所显示梁开炯离开酒店时手中除拿着手机外，并未见拿有其他物品的情况相印证。案发当晚曾乘坐粤Ｓ×××××蓝色五菱小汽车的几人中，除梁开炯、陈某外，蔡某某及其老乡、朋友“胖子”均未归案。本案直接证明梁开炯携带毒品上车及运输毒品的言词证据不足，亦无法据此查清涉案毒品的来源及持有人。至于证人陈某反映其欲进入酒店房间时，蔡某某说他们在谈事并叫陈某在外面等，此时房里有蔡某某、梁开炯及另一个人的情况，并不能证明梁开炯与蔡某某等人一定存在与查获毒品相关的特殊关系。

3.本案并不存在可以直接推定上诉人梁开炯对查获的毒品存在主观明知的异常情况。公安机关出具的搜查笔录及抓获经过等材料证实，公安人员拦住陈某驾驶的小汽车进行检查时，梁开炯、陈某均能正常接受检查，并无逃跑、丢弃携带物品或者抗拒检查等反常行为表现，无法推断梁开炯主观上明知被查获的物品是毒品。虽然现场检测报告书证实梁开炯曾吸食毒品甲基苯丙胺，系吸毒人员，对毒品甲基苯丙胺具有高度认知，且涉案毒品也被放置于梁开炯座位前方的座椅夹袋内，但是由此无法必然推断出梁开炯对查获的毒品存在主观明知及有携带毒品乘车运输的行为，上述基础事实与待证事实间缺乏常态联系，不能合理运用情理判断和逻辑推理得出。至于梁开炯对其与蔡某某等人一起前往陆丰市甲子镇的目的及独自返回东莞市的供述前后矛盾的问题，此系梁开炯对自己行为所作的辩解，并不能因此而反推其实施了运输毒品行为。原判以梁开炯在案发当夜往返东莞市与陆丰市的行为有违常理、查获毒品的位置在其视线范围内以及其系吸毒人员、与蔡某某的关系特殊等为由，推定梁开炯携带毒品乘车及运输毒品的事实，不具有排他性，无法排除合理怀疑。

4.本案证据不能完全排除他人作案的可能性。原判基于查获的毒品在梁开炯的视线所及范围之内等客观事实，推断梁开炯与车上查获的毒品有关联，但这种推断不能排除梁开炯等人在东莞市乘车到陆丰市甲子镇入住酒店前毒品就已被他人放在车上的可能性，也不能排除自入住酒店后至梁开炯乘车从陆丰市甲子镇返回东莞市前毒品被他人放在车上的可能性。梁开炯、陈某均证实陈某系受蔡某某雇请，驾车载梁开炯、蔡某某等四人前往陆丰市甲子镇。在到达目的地并入住远图大酒店后，陈某又先后驾车分别与蔡某某、蔡某某的老乡一起外出过两次。其中，陈某先是搭载蔡某某去甲子镇康美村再进去两三里路的一个小村庄拿东西，十多分钟后，陈某又搭载蔡某某的老乡回家拿衣服，当时蔡某某的老乡坐在驾驶位后面的座位上。期间，梁开炯则一直呆在酒店房间没有外出。陈某还证实在梁开炯准备上车返回时，蔡某某的老乡就从其驾驶的车上下来。在陈某驾车搭载蔡某某及其老乡外出至梁开炯乘车返回东莞市这段时间，蔡某某及其老乡均乘坐过该车，本案无法排除蔡某某及其老乡等人将毒品放到小汽车驾驶位座椅后夹袋内的可能性。

5.本案尚有其他涉案嫌疑人员未归案。上诉人梁开炯、证人陈某均证实案发当晚是蔡某某叫陈某开车搭载蔡某某及其老乡、梁开炯、朋友“胖子”前往陆丰市甲子镇；梁开炯于案发当日凌晨返回东莞市，也是向蔡某某提出，由蔡某某安排陈某开车载梁开炯返回；在陈某载蔡某某的老乡外出返回酒店时，也是蔡某某称他们在谈事，叫其二人不要进房间，两人不得不在房外小汽车上休息等待。由此可见，蔡某某不但是邀请梁开炯等人一起租乘陈某的小汽车前往陆丰市的发起人，且在此期间其还安排梁开炯等人的活动，蔡某某具有重大作案嫌疑，但其目前尚未归案，且案发当日与梁开炯等人同行的蔡某某的老乡及“胖子”也未归案，从而导致本案事实难以查清。

综上，原判采信的物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述、视听资料等证据，虽然可以证明公安人员从上诉人梁开炯乘坐的汽车座位前的座椅夹袋内查获毒品的事实，但是梁开炯归案后一直否认其实施运输毒品行为，而侦查人员未能从毒品包装袋上提取涉案人员的指纹等痕迹物证，在案证人亦不能证明梁开炯携带毒品乘车运送，且本案尚有其他涉案嫌疑人未归案，依据现有证据无法推定梁开炯知道其座位前的座椅后夹袋内藏有毒品，本案能够证实梁开炯携带毒品乘车欲运输至东莞市的主客观证据不足。全案证据没有形成完整的证明体系，不能完全排除他人作案的可能性，不能得出梁开炯运输毒品的唯一结论。梁开炯上诉提出的本案没有人证、物证或其他客观证据证明其犯运输毒品罪的意见理由成立。

即、未遂的认定

01走私毒品罪

走私毒品罪的即遂主要有交付邮寄完成说、到达海关控制区域说及行为犯说三种不同的观点。

对于走私犯罪有无未遂以及既遂的认定标准，司法实践中有不同意见：一种意见认为，走私犯罪属于行为犯，不存在未遂形态；另一种意见认为，走私犯罪属于结果犯，只有成功逃避海关监管的才成立既遂。经研究认为，行为犯同样存在未遂形态，走私犯罪既未遂需要结合其表现形式的多样性、行为实施的多环节性以及查获的现场性等特点来具体认定。《解释》第二十三条第一项明确在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。主要考虑是：司法实践中，查获的走私案件除通过海关监管区的走私外，多是在水上或是接近国(边)境线的地区被查获。根据海关法的规定，海关在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，可以行使进出境监督管理职责。………因此，不论是通关走私(通过海关监管区走私)，还是绕关走私(绕开海关监管区走私)，只要被海关在行使进出境监督管理职责的监管现场查获，均属于逃避海关监管的走私行为，应当认定为犯罪既遂；《解释》第二十三条第二项明确以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的，应当认定为犯罪既遂。主要考虑是：货物、物品的进出境是否合法，关键在于当事人的报关行为是否实施完毕并为海关接受。从海关的执法实践来看，行为人在海关申报后，海关通常情况下只对其中约5%的货品进行抽检，行为人如采取伪报、瞒报等方式进行虚假申报，申报完成时就意味着行为人在法律上已实施完毕了逃避海关监管的行为，应当认定为犯罪既遂。【韩耀元  王文利  吴峤滨《<关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》】

【案例】谢昂、赵已保等走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2018）苏0206刑初51号）

【裁判理由】关于走私毒品既未遂的问题，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，实施走私犯罪在海关监管现场被查获的应当认定为犯罪既遂，本案中被告人谢昂购买的大麻包裹系在成都海关被查获，应当认定为走私毒品既遂，故对被告人谢昂辩护人的第2点意见不予采纳。

【案例】林某聪、甘某兵走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2019）粤03刑初6号）

【裁判理由】首先，关于林某聪、甘某兵、陈某少的辩护人所提三被告人部分犯罪未遂问题，根据已查明的事实及证据，林某聪、甘某兵于案发当日走私止咳水在过海关时被当场查获，依法应当认定为犯罪既遂。

【案例】蔡振华走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2019）粤刑终398号）

【裁判理由】本院认为，上诉人蔡振华违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而进行走私，数量大，其行为构成走私毒品罪，应依法惩处。鉴于由于蔡振华意志以外的原因，导致毒品未走私到国外，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。

【案例】萧尊仁、涂仁铨走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2017）川01刑初282号）

【裁判理由】被告人萧尊仁的辩护人所提其走私的毒品没有跨出边境，属走私毒品未遂的辩护意见，本院认为，走私毒品犯罪属于行为犯，只要完成了刑法规定的犯罪行为即成为既遂。本案中，被告人萧尊仁、涂仁铨主观上具有走私毒品的故意，客观上实施了伪装毒品、办理快递手续，并交付货物等自己能够控制的所有走私行为，毒品已进入送达环节，因此应认定为走私毒品罪既遂。故该辩护意见，本院不予采纳。

02贩卖毒品罪

长期以来，理论上对贩卖毒品罪既遂标准的认定问题一直存在争议，有“契约说”“实际交付说”“进入交易说”“成交说”“出卖说”“买入说”等多种观点实践中对该问题的认识和把握也不尽一致，影响了部分毒品案件的处理。

【刑事审判参考案例第1290号】唐立新、蔡立兵贩卖毒品案——如何把握贩卖毒品罪的既遂未遂标准与毒品犯罪上下家的死刑适用标准

【裁判理由】司法实践中比较普遍采取的“进入实质交易环节”的既遂认定标准，也符合当前禁毒形势的客观需要，有利于打击与遏制毒品犯罪。现场并实施了验货、谈价、称重等实际交易行为仅差支付毒资后交付毒品的环节未完成。如果以毒品是否实际交付给下家为标准来认定犯罪既遂与否，则会使一部分毒品犯罪案件作未遂处理，不利于对毒品犯罪的打击。因此，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当充分考虑有利于依法严惩毒品犯罪的原则，以是否进入实质交易环节作为判断犯罪既遂与未遂的标准。但需要说明的是，本案的情况具有一定特殊性，看起来被告人蔡立兵作为买家尚未拿到毒品，似乎存在认定为犯罪未遂的余地，但由于其已经完成验货、称量等重要交易行为，蔡立兵也把购毒款带在身边准备支付，如果不是公安机关此时进行抓捕，则双方则必然完成本次交易。故不能简单以公安机关抓捕时间的早晚来认定是否既遂。当然，对毒品犯罪也并非完全不区分既遂与未遂，对于实践中典型的犯罪未遂如买方尚未达到交易地点，或者买到的是假毒品等情形，可以认定为犯罪未遂。审判中对“进入实质交易环节”的把握也不能太宽，以免把一些本应认定为犯罪未遂的情形作为既遂处理，失之过严。

【案例】曾林敏、林宝强、许有福等走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2016）闽刑终65号）

【裁判理由】买家许有福向卖家许浩翰约购甲基苯丙胺2000克，商定每千克4万元,并已汇付部分毒资。卖家许浩翰指使陈伟全从广东普宁携带毒品到福建晋江贩卖给许有福，虽然双方未交接毒品前，就分别被抓获。但许有福主动约购毒品并汇付部分毒资，说明买家许有福与卖家许浩翰、陈伟全已进入毒品交易环节，已实际成交陈伟全被查扣的1993克甲基苯丙胺。该起许有福应按贩卖毒品罪既遂论处。该辩护意见不能成立，不予采纳。

针对在公安机关控制下交付的毒品交易行为，即、未遂的认定也存在不同的观点：

【案例】尹浩荣走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2018）粤19刑终488号）

【简要案情】2017年10月10日22时许，任某明检举被告人尹浩荣有贩卖毒品的行为，并配合公安机关以购买毒品16克的名义将尹浩荣约出。同日23时许，公安机关在常平镇横江厦村银色假日酒店门口附近路段将正在毒品交易的被告人尹浩荣抓获，并在吸毒人员任某明身上缴获已经交易成功的可疑白色晶体状物品一包（净重1.12克）。经鉴定，上述可疑白色晶体状物品检验出甲基苯丙胺成分。

【裁判理由】法院认为：其中，2017年10月10日晚上，尹浩荣向任某明贩卖冰毒16克由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

【案例】顾渭川犯贩卖毒品（（2016）苏0205刑初232号）

【裁判理由】钱某甲在公安机关指派下，在网上查找贩卖毒品对象，在与被告人顾渭川约定从顾渭川处购买毒品后，便将有关信息提供给公安机关，公安机关据此信息将至现场准备交易的顾渭川抓获并缴获毒品，毒品没有流入社会，顾渭川的贩毒行为自始至终都在公安机关掌控之中，因而始终无法完成毒品交易，且没有证据证明钱某甲在网上找到顾渭川之前顾渭川就已经购买毒品意图贩卖，顾渭川的行为属于犯罪未遂。

【案例】董科富、陈建华、黄德兵走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2018）闽0583刑初1433号）

【裁判理由】起诉书指控的有关被告人董科富的第4起犯罪，被告人董科富经事先约定交易毒品后，已收取毒资并携带毒品到达交易地点，仅因公安机关介入而未将毒品实际交付，应认定犯罪即遂，被告人董科富的辩护人提出该起交易应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳，但因该起交易系在公安机关控制下交付，毒品未流入社会造成危害，可以酌情从轻处罚。

【案例】纪云海贩卖毒品案（（2017）京0108刑初3013号）

【裁判理由】针对辩护人的关于本案系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人纪云海在现场已经完成毒品和毒资交易，系犯罪即遂，辩护人的此点辩护意见本院不予采纳。鉴于本案属于控制下交付，毒品未流入社会，且被告人纪云海基本上能如实供述自己的犯罪行为，当庭能够认罪，本院对其依法从轻处罚。

03制造毒品罪

《大连纪要》规定：购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

【刑事审判参考第486号】朱海斌等制造、贩卖毒品案——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂

【裁判理由】根据刑法第三百四十七条第一款的规定,制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任。该条第二、三、四款根据毒品数量的多少,配置了相应的法定刑。根据刑法该条规定,我们认为,对“无论数量多少”,应理解为首先是有“数量”,因为没有“数量”,就不存在“多”与“少”的问题。因此,只有制造出具有一定“数量”的毒品,才构成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失败,即行为人已购人制毒原材料并已开始制造但没有制造出成品的,因缺乏毒品数量要素,制毒行为没有产生法定的犯罪结果,根据刑法总则的相关规定,该行为应认定制造毒品罪的未遂。对于此种行为应如何量刑,应结合客观情况进行分析:(1)制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因,客观上制毒不能成功的情况下,属于不能犯的未遂,因缺乏数量量刑依据,故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚；(2)制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因,而客观上能够制毒成功的情况下,属于能犯的未遂,该行为的毒品数量能够推算出来,故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法,按照“就低不就高”的原则来推算。

【案例】邱皇冠、余财、王琴走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2018）川01刑初427号）

【裁判理由】本院审查认为：首先，邱皇冠与余财共谋将余财从他处得到的“冰油”提炼为冰毒，后由邱皇冠咨询他人后在1301房对余财提供的“冰油”进行过滤、加工，但之后邱皇冠对“冰油”过滤倒入量杯而未进一步加工即被民警挡获，加之余财车内查获的“冰油”并未开始加工及被查获且与1301房查获的“冰油”含量相近、状态相同，故二人着手提炼“冰油”但尚未使之发生性状改变，也未进一步制造出粗制毒品即被挡获，应认定为犯罪未遂。

04运输毒品罪

对于运输毒品罪的既遂标准，主要存在起运说、到达说、合理位移说与折中说之争。其中，起运说是我国当前的通说。该说认为，运输毒品罪属于即成犯，行为人只要开始运输毒品，其运输毒品行为即已达于既遂.到达说认为，行为人将毒品运抵目的地时，运输毒品罪才达于既遂。合理位移说认为，行为人的运送行为使毒品实际发生了一定程度的位置移动，造成了毒品的合理位移时，即构成运输毒品罪既遂。折中说则认为，应当根据行为人具体采用的运输方式，分别应用起运说和到达说判断其运输毒品行为是否达于既遂。若行为人采用人货同行的运输方式，应以到达说认定其运输行为是否既遂，相反，若行为人采用人货分离的运输方式，则应采纳起运说的标准。【王钢《运输毒品行为的限缩解释》 来源：《华东政法大学学报》】

【刑事审判参考第37号】胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案——误认尸块为毒品予以运输的行为如何定罪处刑

【裁判理由】被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品,实际运输尸块的行为,属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种,因此不能实现其犯罪目的,属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪,应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于:前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的,但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上,故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生,不具有实质的社会危害性;后者所认识到的手段与目的之问的因果联系是真实的、有科学根据的,只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异,才未能造成犯罪结果。否则,其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生,实现其犯罪目的。因此,刑法理论上一般认为,绝对不能犯不构成犯罪,而相对不能犯则构成犯罪未遂。本案被告人张筠筠、张筠峰的行为不属于手段或工具不能犯,当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定,只对其犯罪形态产生影响,故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为,应以运输毒品罪(未遂)定罪。

【案例】江亲琪、杨普、梁云走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2018）川15刑初46号）

【裁判理由】关于被告人江亲琪的辩护人提出被告人江亲琪运输毒品是犯罪未遂的辩护意见。经查，运输毒品罪是行为犯，只要被告人江亲琪实施了运输毒品的行为，即构成犯罪既遂。因此，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。

【案例】李振东等人贩卖、运输毒品案（（2015）六刑终字第00279号）

【裁判理由】鉴于运输毒品犯罪系行为犯，上诉人李振东已实际实施了运输毒品的行为，故不存在构成犯罪未遂的条件，上诉人李振东及其辩护人所称的2014年12月3日运输毒品的行为，实质上构成未遂的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

【案例】李裕潮走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2015）浙温刑初字第191、213号）

【裁判理由】彭俊桦运输毒品时系在客运中心候车时被抓获，尚未着手实施运输毒品犯罪，属运输毒品的犯罪预备。

贩卖毒品罪

贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖的方式即可能是公开的，也可能是秘密的；即可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；即可能是直接付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给对方，则该中间人的行为也属于贩卖毒品。………贩卖毒品是有偿转让，但行为人交付毒品即可能是获取金钱，也可能是先交付毒品后获取利益或者先获取利益后交付毒品。如果是无偿转让，如赠与等，则不属于贩卖毒品。《张明楷《刑法学》（第四版）》

《立案追诉标准（三）》规定：“本条规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。”

【刑事审判参考第528号】武汉同济药业有限公司等四单位及孙伟民等人贩卖、运输、制造、转移毒品案----不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下,违规大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪

【裁判理由】乐山制药的销售行为与同济药业获得咖啡因具有因果关系,但对同济药业向社会贩毒的结果并不知情,故其不应对同济药业向社会贩毒承担相应的刑事责任,只承担其违法经营的法律责任。同济药业向贩毒分子出售咖啡因与由此产生危害社会的结果之间具有直接因果关系,故应承担贩卖毒品的刑事责任。乐山制药在不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下,违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定,非法大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪,而应认定其构成非法经营罪。

【刑事审判参考第1197号】章远贩卖毒品、容留他人吸毒案——为索要债务而唆使他人贩卖毒品的行为如何定性

【裁判理由】本案中，被告人章某的犯罪动机虽然是向邵某索要个人合法债务，但其明知债务人贩卖毒品，却唆使其通过贩卖毒品获利来偿还债务并对其贩卖毒品的过程实施监控，获取收益，其主现上虽然没有一般毒品犯罪牟取非法利益的目的，仍然具有通过实施毒品犯罪获取非法利益来实现其债权的目的，与牟取非法利益的贩卖毒品行为没有本质上的区别。

《大连纪要》规定：代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

《武汉纪要》规定：应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。………居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；…………同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

【刑事审判参考第248号】马盛坚等贩卖毒品案——贩卖毒品犯罪中的居间介绍行为应如何定罪处罚

【裁判理由】根据居间介绍人在毒品买卖活动中的作用,大体可分为以下三种基本形式:一是为购毒者寻找介绍毒品卖主;二是为卖毒者寻找介绍毒品买主;三是兼具有为购舔者寻找介绍毒品卖主和为卖毒者寻找介绍毒品买主两种行为。就毒品买卖中的购毒者而言,其购买毒品的目的大体上有两种:一是自已吸食;二是为贩卖而购买。为个人吸食而购买毒品的,除特定情况下可以非法持有毒品罪追究刑事责任外,一般不作为犯罪处理,但为贩卖而购买毒品的以及出卖毒品的,只要具有其一,均须以贩卖毒品罪论处。鉴于以上情况的复杂性,对毒品买卖中的居间介绍行为也应分别情况而论:

1、居间介绍人为吸毒者介绍卖毒者,帮助吸毒者购买毒品的。在这种情况下,居间介绍人的行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用,促成了毒品交易,具有一定的社会危害性,但从主观上看,居间介绍人并没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意,而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品,使其达到消费毒品的目的。因此,原则上不能以贩卖毒品罪的共犯论处。…….. 即便是为吸毒者向贩毒者代购毒品的,只要不是以从中加价牟利为目的,都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如需定罪处罚的,也只能以非法持有毒品罪追究刑事责任。

2、居间介绍人为以贩卖毒品为目的的购毒者介绍卖毒者,帮助其购买毒品的。在这种情况下,只要居间介绍人明知他人购买毒品的目的是为了贩卖,仍为之介绍卖毒者,帮助其购买毒品的,无论其是否从中获利,都表明其与以贩卖毒品为目的的购毒者之间存在共同故意,并成为后者的帮助犯,应以贩卖毒品罪的共犯论处。反之,如果居间介绍人确实不知他人购买毒品的目的是为了贩卖,虽然其居间介绍行为客观上促成了交易双方的毒品贩卖活动,但既不能成立以贩卖毒品为目的的购毒者的帮助犯,也不能成立卖毒者的帮助犯,即不应以贩卖毒品罪的共犯论处。

3、居间介绍人为卖毒者介绍买毒人,在二者之间牵线搭桥,促成毒品交易的,不论居间介绍是否从中获利,只要居间介绍人明知是出卖毒品,就得成立卖毒者的帮助犯,应当以贩卖毒品罪的共犯论处。

【刑事审判参考第1179号】陈维有、庄凯思贩卖毒品案——如何准确认定居间介绍买卖毒品行为

【裁判理由】《武汉会议纪要》针对这一实践问题，在总结以往经验的基础上指出，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。关于居间介绍与居中倒卖的区分，《武汉会议纪要》提出可从以下几个方面进行:(1)交易地位与作用。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用；居中倒卖者属于毒品交易主体，直接参与毒品交易，对交易的发起和达成起决定作用。(2)共同犯罪形式。居间介绍者通常与交易一方构成共同犯罪，居中倒卖者与前后环节的交易对象是上下家关系。(3)是否牟利。居间介绍者不以牟利为要件，居中倒卖者直接在毒品交易中获利。这些具体规定有助于司法实践中准确认定居间介绍行为。

行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。（链接：居间介绍、代购毒品的法律适用问题；居间介绍买卖毒品的认定与处罚）

“介绍费”“劳务费”是实践中代购者变相牟利的不同表现形式；“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的”既存在变相加价贩卖毒品的行为，又具有贩卖毒品的故意，应当认定为贩卖毒品罪。需要注意的是，只有为他人代购仅用于吸食的毒品的，才需要根据是否从中牟利判断能否认定为贩卖毒品罪。如果明知托购者实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品的，无论是否牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。从另一个角度看，如果代购者从代购行为中牟利、加价或者变相加价贩卖毒品的，无论其为他人代购的毒品是否仅用于吸食，均构成贩卖毒品罪。【高贵君、马岩、方文军、李静然《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》】

对于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，实践中存在较大争议。多数意见认为，为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为，根本上是为了满足托购者及代购者自身吸食毒品的需求，故不宜认定为牟利行为；而且，如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪，对“蹭吸”的代购者认定贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡。少数意见认为，“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，尤其对于多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见，还需进一步研究论证，故《纪要》没有作出明确规定，实践中应当结合具体案情慎重把握。【高贵君、马岩、方文军、李静然《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》】

【案例】代鹏贩卖毒品案（（2016）甘10刑终81号）

【裁判理由】关于上诉人代某提出其帮助王某某代购仅用于吸食的毒品，其行为不构成犯罪的上诉理由。按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，是否牟利，是影响其行为性质的关键问题。代购者从中牟利的，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚；代购者没有从中牟利，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。对于是否“从中牟利”，不能狭隘的理解为只能以赚取差价的方式直接获取经济上的利益。只要行为人在代购过程中，实施了可以获得经济上、物质上利益或是其他好处的行为，就可以认定为行为人具有“牟利”的目的。“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，尤其对于多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的，应当认定为从中牟利。本案中，上诉人代某虽帮助王某某购买仅用于吸食的毒品，但其代购毒品的主要目的是“蹭吸”一部分毒品，且从卷内证据来看，其有多次“代购蹭吸”毒品的行为，故应当认定其从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，原判认定其构成贩卖毒品罪正确。

【案例】曾候建走私、贩卖、运输、制造毒品、容留他人吸毒案（（2019）云2928刑初40号）

【裁判理由】被告人曾候建提出自己是“代购蹭吸”没有贩卖毒品的辩解意见，本院认为长期，多次、为多人代购毒品数量较大的行为，客观上促进了毒品的流通，亦应当以贩卖毒品罪定罪处罚，被告人曾候建的辩解，不影响本案定性。

【案例】孔岸辉、李培走私、贩卖、运输、制造毒品、容留他人吸毒案（（2019）赣06刑终81号）

【裁判理由】经查，本案上诉人孔岸辉主动帮他人联系购买毒品，具体实施了付款、转交毒品等行为，促成双方交易。根据被告人孔岸辉的供述，其只是以贩养吸，李培找其买毒品，其就吸食一些李培买的毒品作为报酬。结合孔岸辉短期内连续实施代购蹭吸行为，可以认为其变相牟利，其行为应当认定为贩卖毒品罪。

【案例】杨某犯走私、贩卖、运输、制造毒品案（（2016）浙0482刑初239号）

【裁判理由】对于公诉机关指控，被告人杨某于2015年11月16日，为刘龙、王某代购1克甲基苯丙胺后蹭吸的行为构成贩卖毒品罪，本院认为，偶尔的代购蹭吸行为不应当认定为牟利，故公诉机关指控被告人杨某的代购行为构成贩卖毒品罪，本院不予支持，辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。

【案例】杨光、聂天娇贩卖毒品案（（2019）吉0112刑初289号）

【裁判理由】朴某第二次向聂天娇购买毒品是2019年5月27日，朴某向聂天娇转款1000元后，聂天娇随即向杨光转款1000元，购得毒品后，聂天娇、朴某共同吸食，聂天娇行为属“代购蹭吸”，不宜认定聂天娇从中牟利，公诉机关此部分指控，事实不清，证据不足，不予支持。

运输毒品罪

《立案追诉标准（三）》规定:本条规定的“运输”是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。

《武汉纪要》规定：吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

对于两人以上同行运输毒品的，应当主要从以下三方面判断其是否构成共同犯罪：一是是否明知他人带有毒品；二是有无共同运输毒品的意思联络；三是有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为。其中，第一项、第二项属于主观要素，第三项是客观要素。对于同行运输毒品，但不知道他人带有毒品的；或者虽然知道同行者带有毒品，但就共同运输毒品既没有事先通谋，在运输过程中也没有形成意思联络的，不能成立共同犯罪。对于有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为，可以结合下列因素进行综合判断：一是运输毒品的起运地、目的地、路线是否相同；二是交通、生活费用是否共同使用；三是在途中有无配合、掩护他人运输毒品的具体行为；四是是否由其中部分人员统一与交货人或者接货人进行交接；五是是否共同获取、统一分配报酬。【高贵君、马岩、方文军、李静然《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》】

【刑事审判参考第374号】吕卫军、曾鹏龙运输毒品案——如何准确区分共犯与同时犯

【裁判理由】共同犯罪行为,指各共同犯罪行为人的行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,各行为与犯罪结果之间均存在因果关系。犯罪目标的同一性及在实施犯罪过程中相互配合是共同犯罪的重要特征。首先,本案中,二被告人的运输行为所指向的目标为各自所携带的毒品,同时,根据二被告人的供述,毒品运至湖南娄底后二被告人将各自携带毒品回家,犯罪目标不具有同一性。其次,没有证据证实二被告人在运毒过程中实施了相互掩护、协作等配合行为,车费及路上的其他花费也是各自负责。所以,二被告人的行为缺乏内在的联系,没有形成统一的犯罪活动整体,各被告人的犯罪行为对社会造成的危害结果与对方的行为并不存在因果关系。所谓同时犯,指数个行为人没有共同实行犯罪的意思联络,同时或在近乎同时的前后,对同一目标实施同一犯罪,或在同一场所实施同一性质的犯罪。同时犯的数个行为人主观上只有自身的故意,相互间没有意思联络,客观上没有相互配合,因此,即使同时犯的行为人相互知道对方也在实施同一性质的犯罪行为,由于没有共同的犯意和行为,所以只成立单独的犯罪。本案中,二被告人乘坐同一趟旅客列车运输毒品,符合同时犯特征,系运输毒品犯罪的同时犯。

【刑事审判参考第853号】高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案——如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性

【裁判理由】对于宋某在代购毒品过程中同城内运送毒品的行为，及高某指使宋某接取、运送毒品的行为，公诉机关指控为运输毒品罪。本案中，宋某受高某指使为其代购毒品后，携带毒品前往同城之内相距仅十分钟左右车程的地点将毒品交给高某，运送毒品的距离较短，且没有证据证实宋某由此赚取了运费，故不宜认定为运输毒品罪。实际上，对宋某短距离运送购得的毒品并交给高某的行为，可视为其代购毒品行为的一部分，故无须将其代购毒品行为中的运送毒品环节割裂开来单独认定为运输毒品罪。

【刑事审判参考第1069号】张应宣运输毒品案----吸毒人员在运输毒品过程中被查获的，如何定性

【裁判理由】所谓运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。故只要行为人主观上明知是毒品，客观上实施了携带毒品，利用交通工具运载、邮寄等行为的，就构成运输毒品罪，犯罪动机和目的并不是构成运输毒品罪主观方面的必备条件。根据我国刑法理论，在由故意形态构成的犯罪中，除赌博罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等少数几种犯罪主观上需要具备特定的营利或牟利目的外，其他犯罪不论出于何种动机、目的，均可以构成。尽管运输毒品的行为人一般都具有贪利性目的，出于贪图高额报酬而替他人运输毒品，或者其本身就是为贩卖毒品而进行运输，但这种目的并不是运输毒品罪成立的必要条件，即使是出于为亲属、朋友帮忙而无偿进行运输，只要明知所运输的是毒品，就不影响运输毒品罪的成立。此外，将运输数量较大毒品的行为一律认定为运输毒品罪，也符合司法实践中的常态。从生活经验来看，运输毒品过程中落网的犯罪分子往往都是为了赚取高额报酬而铤而走险的人，或者其本身就是毒品贩卖、走私、制造者。上述人员为了将毒品从生产环节推向终端消费市场，需要通过流通环节进行运输。反之，作为终端消费者的毒品吸食人员在购得毒品之后，往往会将毒品置于家中或其他住处，故其对毒品的持有更多地表现为一种静止状态或短距离运输。尽管司法实践中确实存在吸毒人员长途运输用于自己吸食的毒品的情况，但这毕竟是少数。考虑到毒品犯罪的隐蔽性强、取证难度大，根据毒品的运输状态直接认定为运输毒品罪，更有利于打击猖獗的毒品犯罪。《武汉会议纪要》明确规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩毒等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”据此规定，只要吸毒者运输毒品达到较大以上，就构成运输毒品罪，而无须在数量较大之上再考虑是否超过合理吸食量问题。

制造毒品罪

《立案追诉标准（三）》规定:本条规定的“制造”是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品，或者以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。为了便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。

为了制造毒品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，以制造毒品罪（预备）立案追诉。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，尚未制造出毒品或者半成品的，以制造毒品罪（未遂）立案追诉。明知他人制造毒品而为其生产、加工、提炼、提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等制毒物品的，以制造毒品罪的共犯立案追诉。

《大连纪要》规定：制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。………已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

《纪要》这样规定,一是符合司法实践中打击制造毒品犯罪的需要。如制造毒品麻古的过程就是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理混合加工过程,司法实践中一般将制造麻古、摇头丸等新的混合型毒品的行为定性为制造毒品罪。二是符合制造毒品的立法原意。制造的字面含义是用人工使原材料成为可供使用的物品、将原材料加工成器物,自然包括物理方法的制造。三是目前理论界普遍认为制造毒品包括使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品等一些比较特殊的物理方法加工配制毒品,如在某种毒品中混合其他毒品等。四是我国加人并已生效的《 1971 年精神药物公约》第 1 条对“制造”用语的解释有类似规定。该条第( 9 )项规定: 制造是指所有可能籍以取得精神药物之过程,包括精炼以及将精神药物转变为他种精神药物之过程,亦包括精神药物制剂之配制。第( 6 )项规定: 制剂是指任何不论其物理状态为何,而含有一种或多种精神药物之混合物或溶剂。【高贵君、王勇、吴光侠《<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》】

《武汉纪要》规定：制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。

废液废料是指不具备进一步提取（提纯）毒品条件的固体或者液体废弃物，能够检出毒品成分但含量极低。故《纪要》明确提出，废液废料不应计入制造毒品的数量，并原则性规定了有关废液废料的判断方法和依据。【高贵君、马岩、方文军、李静然《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》】

【刑事审判参考第501号】高国亮、李永望等贩卖、制造毒品案——加工、生产混合型毒品“麻古”的行为能否认定为制造毒品罪

【裁判理由】

1、“麻古”系泰语的音译,是以甲基苯丙胺和咖啡因等为主要原料,根据一定的配比度,通过物理加工的方式生产出来的一种混合型毒品。实践中,由于生产人员、生产地点等不同, “麻古”中含有的甲基苯丙胺、咖啡因及其他的辅助成分和构成比例会有所差别。虽然生产“麻古”是一种物理加工过程,但并非是几种毒品的简单混合,也不同于在毒品中掺杂掺假,而是含有一定技术含量,需要经反复的含量配比试验和质量把关才能制造成功以满足特定人群的吸食要求,因此其加工、生产的行为应该认定为制造毒品罪。

2、现阶段,我国理论界大部分观点认为,制造毒品可归纳为以下几种情形:一是将毒品以外的物作为原料,提取或制作成毒品,如将罂粟制成为鸦片;二是毒品的精制,即去掉毒品中的不纯物,使之成为纯毒品或纯度更高的毒品,如去除海洛因中所含的不纯物;三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品,如使用化学方法将吗啡制作成海洛因;四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品,如将盐酸吗啡加入蒸馏水,使之成为注射液;五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。根据一定的配方以符合特定人群吸食要求而配制混合型毒品“麻古”的过程,可以归入上述第五种的情形,因此对其认定为制造毒品的行为没有理论上的障碍。

【刑事审判参考第534号】王丹俊贩卖、制造毒品案——如何把握新型毒品案件的法律适用标准。

【裁判理由】毒品数量是毒品犯罪案件的一个重要事实,也是定罪量刑的一个重要情节。在毒品犯罪案件中,毒品没有被查获的,毒品的数量一般是根据被告人的供述,按照“就低不就高”、有利于被告人的原则来认定,即在毒品没有被查获的情况下,毒品的数量一般根据被告人一致的供述来认定,若供述不一致的,则按照“就低不就高”、有利于被告人的原则来认定。但在制造毒品尤其是被告人多次制造毒品的案件中,如果被告人对某一起制造的毒品数量的供述不一致的,则还要根据案件的具体情况来确定制造毒品的数量。这些具体情况通常包括制毒原材料和设备是否相同、制毒方法是否一致、制毒过程中是否出现差错导致没有制造出毒品或者只制造出少量毒品等因素,同时参照另外几起所制造的毒品数量等因素综合判定。

【刑事审判参考第800号】凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案——如何认定毒品共犯的地位、作用以及“制造”毒品行为

【裁判理由】《纪要》第四条规定，“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配置毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。主张本案被告人的行为构成制造毒品罪的观点，主要是根据该条规定。然而，我们认为，《纪要》提到的物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。本案中，刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y 仔”与“K 粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的，其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖毒品罪论处，既符合客观事实，也符合其主观意愿，因此，一审、二审将其认定为制造毒品罪不准确，最高人民法院经复核后予以纠正。

【刑事审判参考第1196号】刘守红贩卖、制造毒品案——如何认定制造毒品行为以及制毒数量

【裁判理由】废液废料通常是指已经不具备进一步提取(提纯)毒品条件的固体或者液体废弃物，能够检出毒品成分但含量极低。从上述规定可以看出，废液、废料的认定对于制造毒品的数量认定较为重要。实践中，认定废液、废料的关键，在于废液废料与半成品的区分。根据《武汉会议纪要》的上述规定，对于制造毒品案件中查获的含有毒品成分但外观明显有别于成品的非常态物质，除结合被告人对制毒过程的供述、物品的外观、提取状况等进行分析外，主要应当根据其毒品含量判断属于半成品还是废液、废料，必要时可以听取鉴定机构的意见。经过一段时间的研究探索，国内有关技术专家提出，对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2%以下的物质，犯罪分子因受技术水平所限，通常难以再加工出毒品，且从成本角度考虑，犯罪分子也不太可能再对含量如此之低的物质进行加工、提纯，故0.2%的含量标准可以作为认定废液、废料时的参考。

来源：法制天平