制止不法侵害、正当防卫作为无罪理由的不同

上诉人殷某甲看到王某甲持刀捅向自己，伸手抓住王某甲持刀的手并拦腰抱住王某甲随即二人均倒地，其行为应当评价为上诉人殷某某制止不法侵害的行为，因该行为本身并非系具有法益侵害性的行为，故上诉人殷某甲无罪。

基本案情

山西省太原市杏花岭区人民检察院指控：山西省太原市杏花岭区人民法院指控：殷某甲构成犯过失致人死亡罪。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）的上诉意见：被上诉人殷某甲构成故意杀人罪；

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）共同委托附带诉讼代理人的代理意见：一审认定部分事实错误，被上诉人殷某甲的行为构成故意伤害致人死亡罪。

上诉人（原审被告人）殷某甲的上诉意见：上诉人无罪。

上诉人（原审被告人）殷某甲辩护人的辩护意见：上诉人殷某甲主观上不具有过失，不构成过失致人死亡罪；被害人的死亡属于意外事件。

法院经审理查明：2016年7月5日19时许，被告人殷某甲与被害人王某甲在本市杏花岭区苹果苑小区7号楼一单元一层中户麻将馆内，因琐事发生口角，被害人王某甲掏出随身携带的折叠刀，被告人殷某甲上前抱住被害人王某甲二人同时摔倒在地。当晚21时许，被害人王某甲离开苹果苑小区回到本市杏花岭区晋安北院B4栋三单元17号其家中，后其家人发现被害人王某甲昏迷不醒，经120抢救无效于2016年7月6日凌晨2时左右死亡。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，王某甲系因头部外伤引起硬膜下血肿、大脑出血、脑干出血及蛛网膜下腔出血最终导致呼吸循环衰竭而死亡。

裁判结果

山西省太原市中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）晋01刑终883号刑事附带民事判决，判处：

一、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107刑初302号刑事附带民事判决；

二、上诉人（原审被告人）殷某甲无罪；

三、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某某、王某乙、崔某某、王某丙的附带民事诉讼请求。

四、上诉人殷某甲补偿死者王某甲的近亲属人民币10万元。

法院认为

法院生效判决认为：首先应明确本案关于事实认定方面的问题。一是关于王某甲是否持刀的问题。经查，第一，事发现场除上诉人殷某甲、死者王某甲之外，其余5人为：麻将馆老板孙某某、证人毛某某、袁某某、王某丁和袁某某，其中除袁茂荣未出具证言之外，证人孙某某称王某甲使用的折叠刀的特征为“一把黑色的折叠刀，有两三寸长，拔出来有一两寸长”；证人毛某某称“刀是个折叠刀，刀把手是黑色的约10公分左右，展开刀身后全长约20公分左右”；证人王某丁称两人瞬间倒地，其没有看见，但听到殷某甲说“你还掏刀子了”。

其次，上诉人殷某甲在侦查阶段称：“那把折叠刀折叠开以后有20厘米左右，刀刃有两厘米左右的宽度，刀柄和刀刃都是钢制的，刀柄和刀刃都是灰色的或者黑色的，其他特征我记不起来”，“他掏出来的是一把折叠刀，刀柄是灰色或者是黑色的，掏出折叠刀子的时候刀已经打开了，刀刃是单刃的，刀刃和刀柄是一个颜色，刀刃和刀柄共长二十公分左右”。

再次，死者王某甲的妻子郭某某称“家中是有过一把折叠刀，是王某甲在2016年2月份左右自己买的，买来用于削水果”，“折叠刀刀柄是灰色的，单刃不锈钢折叠刀，刀把长约5厘米左右，用手打开折叠刀之后，刀长约4厘米左右，整个折叠刀侧面宽2厘米左右”，“王某甲死亡之后的这几天我收拾家里发现这把折叠刀不见了”。上诉人殷某甲的哥哥殷某乙称：殷某甲曾于事发后告其，在苹果苑小区麻将馆打麻将的时候，进来一个酒鬼要给我倒酒，我不让那个酒鬼给我倒酒，之后这个酒鬼就拿出刀子。

综上，事发现场的目击证人孙某某、毛某某明确称自己看到王某甲持刀，且陈述的特征与上述人殷某甲本人的相关陈述可以相互印证；同时，死者王某甲的妻子郭某某、上诉人殷某甲的哥哥殷某乙及证人王某丁称听到殷某甲说王某甲“你还掏刀子了”的证言亦均能与证人孙某某、毛某某的证言和上诉人殷某甲的陈述相互印证，故虽事发后，王某甲所持刀具并未找到，但王某甲掏出随身携带的折叠刀这一事实可以认定，故原审认定该事实并无不当，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某某、王某乙、崔某某、王某丙及其的诉讼代理人称认定王某甲持刀这一事实证据不足，一审认定部分事实错误的意见，本院不予采纳。

二是关于上诉人殷某甲和王某甲倒地过程的问题。

经查，证人孙某某出具证言称：我回到家中看见“小岳”从饭桌的座位上站起来，掏出刀子就朝“殷某甲”胸口的方向上捅，之后“殷某甲”就站起来，双手抱住“小岳”，之后两个人就一起摔倒在地上了。

证人毛某某出具证言称：王殷某甲就突然给站起来，左手拿出了一把折叠刀，准备往殷某甲的身前扑，殷某甲在王某甲站起来的同时，殷某甲也站起来了，我看见殷某甲转到王某甲的斜对面，双手抓住王某甲的双上胳膊处，用力从王某甲身后到身前的方向，把王某甲给摔倒在地上……保才也被带倒在地上了。

证人袁某某出具证言称：然后保才就推了“小岳”身体一下，“小岳”也用手挡，两人一用劲就搂着倒在了饭桌下面……两个人没有拳打脚踢，就是“小岳”骂了殷某甲以后，保才推了“小岳”，“小岳”倒地的时候用手拉保才，可能把保才给拽倒了。

证人王某丁出具证言称：就在这扭头的功夫，我听见轰隆一声，我转过头来看见殷某甲和那名陌生的男子已经倒在了地上。我看见他俩倒在了地上，就起身过去扶殷某甲，听见殷某甲说“你还掏刀子”……瞬间发生的事情。

上诉人殷某甲的供述：那个男的掏出刀以后，用手把折叠刀就打开了，用右手拿着刀就要捅我的腹部，我用左手抓住了那个男的右手，右手上去搂住了那个男子的腰，我们两个扭着就摔到了地上。往地上摔的时候那个男子是侧着身子摔下去的，右胳膊在下面，但是因为我们两个是扭着摔的，摔到地上以后我在那个男子的身上压着，那个男子整个身体都在地上躺着，脸部朝着天花板，我是半跪着脸部朝下摔的。……这名男子掏刀朝我腹部捅来的时候，折叠刀已经打开了，我随后就站着来用左手抓住那名男子右手，紧接着右手抓住了那名男子的右手，随后我就转到了那名男子身体的右侧，用右手继续抓住那名男子的右手，左手从后面搂住了那名男子的腰，我们俩抱在一起就滑倒在地板上了。……我肯定是用劲抱住那名男子。不让他用刀扎我，不知道最后怎么就滑倒了。

综上，上诉人殷某甲的供述是一致和稳定的，能够与证人孙某某的证言相互印证，证实王某甲持刀捅向殷某甲后，殷某甲抓住王某甲持刀的手，之后抱住王某甲，两人同时倒地的事实；证人毛某某的证言称上诉人殷某甲用力抱住王某甲把王某甲摔在地下，与上诉人殷某甲称“我肯定是用劲抱住那名男子，不让他用刀扎住我”可以相互印证，同时虽然证人毛某某观察的角度不同，但与孙某某的证言及上诉人殷某甲的供述并不矛盾；上诉人殷某甲本人及所有现场证人均称两人同时摔倒是一瞬间的。本院认为，上诉人殷某甲看到王某甲持刀捅向自己，伸手抓住王某甲持刀的手并拦腰抱住王某甲随即二人均倒地的事实可以认定，故原审认定“被告人殷某甲上前抱住被害人王某甲二人同时摔倒在地”的事实并无不当。

三是关于王某甲的死因问题。

经查，山西医科大学司法鉴定中心出具的[2016]尸鉴字第67号司法鉴定检验意见书，证实王某甲的死因为：因头部外伤引起硬膜下血肿、大脑出血、脑干出血及蛛网膜下腔出血最终导致呼吸循环衰竭而亡。另山西医科大学司法鉴定中心出具的“关于王岳司法鉴定意见的补充说明”，证实王某甲头部的外伤直接打击右颞部不易形成，根据其出血部位结合案情分析认为其左颞部及脑干部位出血可由摔跌右颞着地减速性损伤而致。但由于检验时尸体已处于高度腐败的状态，检验未发现明显脑挫伤，仅可见大脑组织内、脑干内出血并形成血肿，边界清楚，根据其形态特征也不能完全排除外力因素诱发具有潜在性病变的脑血管破裂所致。本院认为，即使不能完全排除王某甲本人存在特殊体质，因为摔跌引发特殊体质起作用导致其死亡，但无论其脑外伤系由摔跌右颞着地减速性损伤而致还是因为摔跌引发其特殊体质起作用导致其死亡，都不影响摔跌行为与死亡结果之间因果关系的认定，即可以认定王岳的死因为摔跌所致，但确定因果关系，不等于应当承担刑事责任，因果关系，仅是犯罪的客观要件之一，确定殷某甲是否承担刑事责任，首先还要考察其是否实施了侵害法益的行为及其主观要件等。

其次，关于上诉人殷某甲行为的定性问题。

基于上述事实，本院认为，上诉人殷某甲1962年出生，年长死者王某甲近15岁，面对突然持刀捅向自己的王某甲，抓住其持刀的手并拦腰抱住王某甲的行为均应评价为制止不法侵害的行为；上诉人殷某甲用力抱住王岳符合当时制止不法侵害行为本身的需求；两人从一方持刀捅刺到另一方抓住对方持刀的手、拦腰抱住对方、两人同时倒地，这一系列行为均系瞬间发生，现有在案证据不能证实上诉人殷某甲在制止不法侵害行为之外存在过失致人死亡甚至故意伤害、故意杀人的行为，故对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某某、王某乙、崔某某、王某丙要求追究上诉人殷保才故意杀人罪、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）的诉讼代理人要求追究上诉人殷保才故意伤害罪的刑事责任的意见，本院均不予采纳。

另鉴于上诉人殷某甲自愿对死者王某甲的近亲属补偿人民币10万元，并已交纳原审法院，本院予以准许，并于本判决生效之日，由原审法院转交死者王岳的近亲属。

案例评析

本案争议的焦点在于认定上诉人无罪的理由，一种观点认为上诉人的行为应当评价为正当防卫行为，故上诉人无罪；另一种观点认为上诉人的行为应当评价为制止不法侵害的行为，因该行为本身并非系具有法益侵害性的行为，故上诉人无罪。

我们赞同第二种观点。两种观点之间的分歧简而言之一句话：凡是正当防卫都是在制止不法侵害，但不是凡是制止不法侵害的行为，都是正当防卫。

即这两个无罪的理由在犯罪构成理论体系当中的地位不同。正当防卫系客观违法阻却事由，故应当是在行为主体、危害行为、危害结果、因果关系这些客观要件全部判断完毕之后，可以确认存在客观的不法之后，即该行为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件，貌似一个“犯罪行为”，进而审查是否存在正当防卫这样的客观违法阻却事由，如果有就使一个客观的不法行为评价为无罪。

而制止不法侵害的行为，是指客观（违法）阶层对一个行为是否系危害行为进行评价时，因该行为本身并非系具有法益侵害性的行为，认定该行为不具有法益侵害性，即在客观不法的评价层面，即不构成犯罪，无需再在之后的客观违法阻却事由中运用正当防卫来评价不法。

这一点的前提是关于犯罪论构成体系由传统的四要件犯罪构成体系向阶层化的犯罪构成体系转变，笔者赞同形式上的两阶层，即犯罪构成由不法与责任组成。不法是指符合构成要件且违法，构成要件是违法的类型，是表明行为具有法益侵害性（违法性）的要件，在行为符合构成要件之后，只需要判断是否存在违法阻却事由，而不需要积极的判断违法性。即先判断构成要件符合性，在得出肯定结论之后，再判断是否存在违法阻却事由，再之后是责任。

阶层化的犯罪论的体系思维使得无罪的理由明确、充分的得以论述；阶层化犯罪论体系思维也在本案例的裁判理由的论述上得以充分的展现。