基本案情 2020年7月至2021年1月，蔡某在某快递公司担任收派员期间，发现有的快递物品被同事错误地分拣到自己的配送处，蔡某在配送过程中将快递物品拆开，取出财物，占为己有。另外，蔡某还多次故意将不属于自己配送的快递包裹分拣到己处，带出网点，取出快递内物品，占为己有。蔡某以上述方式共计获取财物价值人民币6万余元。研讨问题

1.盗窃罪与职务侵占罪的界分；　　

2.职务侵占行为方式是否包括窃取、骗取；　　

3.“利用职务上的便利”如何理解；　　

4.职务侵占罪中的“非法占有”如何理解。

观点一

蔡某的行为构成盗窃罪，而不构成职务侵占罪，理由如下：　　

利用职务便利中的“职务”需具有合规性。职务侵占罪中的职务合规性，是指单位工作人员侵占财物所利用的职务，应当是根据单位管理规章、制度等赋予，行为人利用该职务占有单位财物，才符合该罪的客观构成要件。对于不是基于合规职务而实施的占有单位财物行为，当然不构成职务侵占罪。本案中蔡某的第一种行为是利用同事错误分拣而将快递据为己有，第二种行为是将超出自己工作范围的快递据为己有，这两种行为利用的便利都不具有职务合规性。　　

职务侵占罪中“职务”要件，应当与“劳务”予以区分。实践中，工作人员不具有对财物的管理、处分等职权，只是借助工作环境、工作流程等便利条件，助力完成非法占有单位财物行为的，不构成职务侵占罪。本案中，蔡某作为收派员，仅具有将快递分拣、由此地派送至彼地的职责，不具有对快递予以管理、处分等职权。其只是借助了职工身份的便利，利用了履行劳务的便利条件而已，与“职务”行为之间并不存在对应关系，故不构成职务侵占罪。　　

快递员非法占有财物行为，往往具有秘密窃取性质。涉案快递经委托人交由快递公司后，快递由快递公司占有并实际予以控制。公司在快递分拣等场所内，通常会以场所监控等方式保护自身对涉案快递的占有，并以工作岗位职责、合同约定等方式实现对快递物品的占有。蔡某的第一种行为，系明知快递不属于自己分拣，仍利用他人错误分拣，在单位不知情的情况下，秘密占有财物；蔡某的第二种行为，系明知快递不属于自己分拣，仍以单位不知情的秘密手段将财物据为己有，两个行为均应构成盗窃罪。

观点二

蔡某的行为构成职务侵占罪，理由如下：　　

第一，刑法上的占有应为事实上的占有，而非一种权属上的支配或者管控。对快递占有的判断不能违背刑法上占有事实判断的基本逻辑。应以快递实际控制在谁手中认定为谁占有。一般人窃取快递都是对内容物的窃取，不存在对快递包裹整体进行窃取的情况。对于快递的占有，如果获取内容物不用付出较大成本，比如，包裹很容易拆开获取物品，就应认定为是由受托人占有。所以，本案中的快递，应当认为是被蔡某占有。　　

第二，职务便利的区分是管理功能的区分，而非职权类型的区分。“利用职务上的便利”是指利用在单位职务形成的主管、保管或者经手本单位财物的便利。主管是指对财物具有审批、安排、调拨的权力，而保管、经手则更多体现对财物的保护、看管等功能。因此，只有具备了事实上的对财物的管理功能，才可认为具有职务上的便利。蔡某的第一种行为表现为因同事误投导致误收，此时其负有短暂保管并及时归还的义务，这也是公司对员工的一种职务要求。因此，这种行为属于利用职务上的便利。蔡某的第二种行为，系在分拣过程中故意分拣错误，进而实现对快递的占有，既是基于其经手、保管的管理功能而占有了本单位的财物，更是利用了职务上的便利。　　

第三，刑法第253条应为法律拟制而非注意规定。该条款作为刑法条文的规定，其文本不宜作扩张解释而认为邮政工作人员包含快递工作人员，否则有不利类推解释嫌疑。而且，刑法第253条的规定位于侵犯公民人身权利和民主权利章节中，而非盗窃罪所在的侵犯财产罪章节，因此，刑法第253条应是法律拟制而非注意规定。

观点三

对于本案的定性，应以职权范围与着手时间为界分，判断侵财行为的性质，应当注意以下三点：　　

其一，职务侵占罪侵犯的法益是双重法益，既包括财产所有权，也包括单位的管理制度。虽然快递员所侵犯的物品所有权归收件人，但快递公司在运送过程中享用占有权，快递公司通过管理制度来明确各员工是否对快递物具有管理、经手的职责。具言之，若快递员占有的是自己管理、经手的快递，则属于职务侵占；若快递员占有的是自己管理、经手之外的快递，则属于利用工作之便接近了该物品，且实施了秘密窃取行为，属于盗窃。　　

其二，短暂接触、持有不等于保管、经手。在区分职务便利与工作便利时，需准确界分“因职务之便而占有”与“因工作之便而接触”的情形。短暂接触、持有不等于具有占有、保管职责，这只是利用工作中容易接近目标、熟悉环境等条件。在所处环境未发生变化的情况下，短暂接触不应接触的物品，理应在发现后立即、无延迟地归还。此时，如隐匿不还，则为盗窃；若未在第一时间发现或在所处环境发生变化后，无意间将其带离现场，如混同在其他快递车上，在发现后据为己有的，此接触就不属于短暂接触，而是在无意间产生了较长时间、地点变化的长期接触。此时，快递员具有代为保管、立即归还的职责，若快递员隐匿不还，则构成职务侵占。　

综上，笔者认为，无论是快递的分拣还是配送，快递员仅有接收及收取自己配送范围内快递的职权；对于自己派送范围之外的快递，若分拣时已着手据为己有应为盗窃，若配送时才着手据为己有即为职务侵占。