以定向增发股票方式受贿的如何确定受贿利益计算节点？

【内容提要】

贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益，财产性利益应具备价值性、有主性、管理可能性、职务关联性。对于收受财产性利益的受贿犯罪数额，应当结合受贿罪权钱交易本质特征，以实际支付或者应当支付的数额计算。

【基本案情】

案例一：甲，某国有公司资金管理中心经理；刘某，私营企业主。2018年以来，甲利用职务便利，在融资业务洽谈、费用支付等方面为刘某提供帮助。2020年，甲接受刘某提供的人民币400万元，利用刘某开设、甲实际控制的A证券公司证券账户进行炒股。双方约定，甲不占有上述炒股本金，盈利部分归甲所有，亏损部分由刘某承担。2021年初，因他人被立案调查，甲害怕被查处，将该证券账户退还给刘某，并按照之前双方约定，亏损的84万元（根据2021年1月14日当天收盘价计算，当日收盘价低于当日平均交易价格）由刘某承担，作为刘某送给甲的感谢费。2021年4月，甲案发。

案例二：乙，某国有公司副总经理；王某，私营企业主。2019年12月，王某为感谢乙帮助其公司经营相关事宜，提议乙可以以0.4元/股的低价购买100万股其实际控制的上市公司B公司定向增发股票。该定向增发股票面向B公司独立董事、高管等特定人群，但每人只能以0.4元/股的价格购买100万股，公司章程设定股票禁售期6个月，自印制股权证当日起算。王某告知乙，该股票必定大涨，建议乙买一些，等大涨后再卖出，王某保证乙可以获得巨额利益。乙欣然接受，并要求王某在股票涨到高点、可以抛售时及时通知，乙后于2019年12月31日向B公司账户转账40万元购买了100万股，当日股价1.4元。2020年2月24日，B公司印制了乙的股权证，当日股价2元；8月25日，股票禁售期满，王某通知乙可以售出，乙遂抛售股票，当日股价3元。

【分歧意见】

上述案例中，对于甲乙的行为是否构成受贿，如系受贿则受贿数额如何计算，存在不同意见。

第一种意见认为：案例一中，炒股受市场、炒股人的认识判断等多重因素影响，甲并未占有炒股本金，炒股的亏损不应认定为受贿财物，且金额难以确定，甲不构成受贿犯罪。案例二中，乙作为国家工作人员，利用职务便利，为王某谋利，以特定低价认购股票，构成受贿犯罪，乙在转账支付股本金时，受贿行为已经完成，犯罪数额为100万元，即以转账日市场价与购买价的差价计算收益金额，（1.4－0.4）×100=100万元，至于后续制发股权证、抛售股份等行为，均系乙犯罪后的赃物处置行为，不影响受贿金额认定。

第二种意见认为：案例一中，甲的炒股行为是一种有风险的行为，甲利用职务便利，免除其自身本应承担的亏损风险，炒股导致的亏损是一种财产性利益，本质上系甲将应由其承担的亏损交由刘某承担，应当认定为受贿数额，甲构成受贿罪既遂。案例二中，乙作为国家工作人员，利用职务便利，为王某谋利，以特定低价认购股票，构成受贿犯罪，且由于乙本人想获得更大收益，要求王某在股票涨到高点时告知他，并实际上也在高点抛售，故应以抛售日的股价与购买价差价计算收益金额，即（3－0.4）×100=260万元，乙受贿犯罪既遂，犯罪数额为260万元。

【意见分析】

笔者同意第二种意见，甲构成受贿犯罪既遂，犯罪数额为84万元；乙构成受贿犯罪既遂，犯罪数额为260万元，具体分析如下。

一、受贿犯罪中“财物”“财产性利益”的认定

首先，关于“财物”“财产性利益”的概念认定。我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。准确认定刑法条款规定的“财物”概念的内涵和外延，对认定犯罪事实和精准量刑具有关键作用。司法实践中一般认为，受贿犯罪中财物的特征，应具备价值性、有主性、管理可能性、职务关联性。价值性是指必须具备实际经济价值，并且实际价值能在市场交易中得到体现，能够从客观上判断出具体经济价值；有主性是指财物必须与特定主体相关联，无主物不能成为财产犯罪的对象，特定主体的财物遭受损失的情况下，对方相应行为才可能认定为犯罪；管理可能性是指，财物必须能够由行为人所支配，如果没有支配关系，行为人无法以非法手段控制财物，则相应犯罪不能成立；特定到职务犯罪，财物还必须具有职务关联性，财物必须是职务行为的对价。

财产性利益属于财物，司法解释明确将财产性利益作为受贿犯罪的对象。《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。

其次，利用他人提供的资金和股票账户炒股亏损的部分应当认定为财产性利益，属于财物。能否将炒股亏损部分认定为受贿犯罪的对象，实质是判断炒股亏损部分是否具有刑法中财物的属性。具体到案例一中，炒股的亏损部分是可以明确计算的，能够从客观上判断出其具体经济价值，具有价值性；管理和服务对象愿意承担亏损，使得特定主体即国家工作人员的管理和服务对象的财产遭受了损失，具备有主性特征；股票账户先后由国家工作人员和他人支配，国家工作人员可以独立控制账户，实时动态操作买入卖出，其对股票增益亏损所得具有管理可能性；国家工作人员利用职务便利为管理和服务对象提供帮助，管理和服务对象回馈的方式就是提供资金和股票账户供国家工作人员炒股，并将所得收益归国家工作人员，管理和服务对象承担亏损，这种只享受收益、不承担风险的模式，表明本应由国家工作人员承担的亏损交由管理和服务对象承担，实质上是国家工作人员职权的对价，该炒股亏损具有职务关联性。因此，这种“稳赚不赔”的炒股亏损部分符合财物特征，属于受贿犯罪的财物。

案例一中，甲与刘某约定炒股盈利由甲享有，亏损由刘某承担，使得甲本应承担的亏损风险被彻底免除，在炒股产生实际亏损后，刘某按照约定承担了相关亏损，相当于贿送亏损对应钱款给甲。

再次，利用职权低价购买定向增发股票，赚取的高额利益应当认定为财产性利益，属于财物。具体到案例二中，上市公司定向增发股不仅具有股份即时市场价值的利益，还具有分红、增益等可明确利益，具有价值性；由于定向增发股系面对特定人群，有可能成为个别大股东向不具备购买资格的利益关联方输送利益或者争夺公司控制权的形式,定向增发行为稀释股权，可能使得公司以及中小股东的利益遭受损失，故上市公司定向增发股具备有主性特征；定向增发股票的增益由国家工作人员支配，在解禁期满后，可以随时抛售，增益的获得具有管理可能性；国家工作人员利用职务便利为行贿人谋利，行贿人愿意向国家工作人员提供上市公司定向增发股购买资格，体现出国家工作人员依公权力较一般公众所具有的优势地位，即该定向增发股票增益的获得与国家工作人员的职权具有密切关联性。因此，上市公司定向增发股代表的财产性利益，即行为人抛售该股票后的实际所得，是受贿犯罪的财物。国家工作人员低价出资认购上市公司定向增发股，以貌似合法的出资形式，掩盖了其以公权谋取巨额利益的非法目的。对不法的判断不应落脚在购买股份时的即时市场价值，更应包括其所蕴含的可明确增益，毕竟获得巨大利益才是行受贿双方的目标。故上市公司定向增发股的增益属于受贿犯罪的对象。

案例二中，王某出于行贿目的让乙低价认购上市公司定向增发股票，且该股票的认购对象系针对公司高管等特定人群，并非面向社会公开发行。乙作为国家工作人员，利用职务便利为王某谋利，获得低价认购定向增发股票的机会，在明知该股票升值利润空间巨大的情况下认购该股票，主观目的就是占有定向增发股抛售后所得的巨额增益，客观上也实际占有控制并抛售了股票，乙构成受贿犯罪。

二、具体犯罪数额的认定

对于传统收受金钱或实物类的受贿犯罪，以财物取得为既遂标准，受贿数额按照收受财物的价值认定。对于收受财产性利益的受贿犯罪，实践中因为财产性利益的交付、转移等有赖于一定条件的实现，判断犯罪既遂的时点存在不同认识，相应地，犯罪数额的认定也存在不同认识。其中，股权价值在权股交易受贿中作为受贿对象存在，关于股权价值的认定因为涉及市场交易中的投资性交易、投机性交易等诸多因素影响，使得在权股交易受贿中犯罪数额的认定应综合考虑各种因素，具体问题具体分析。

首先，在利用他人提供的资金和股票账户炒股亏损的情形中，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，双方约定盈利归国家工作人员、亏损归行贿人，国家工作人员的收受行为是一个持续过程，在此过程中，受证券市场交易价格波动影响，收受财物的金额也处于变动之中，直至国家工作人员将账户退还行贿人，账户脱离国家工作人员控制，双方权钱交易行为终了，此时账户中金额，包括亏损金额已经确定，可以明确计算，受贿犯罪在此时既遂。

案例一中，甲因他人被立案调查，害怕自己也被查处，将证券账户还给刘某，账户脱离甲控制，由刘某控制时，双方权钱交易行为终了，受贿犯罪既遂。但在案证据无法确定归还股票账户当天的具体时间段，司法机关认为，甲可能在当天开市后、闭市前、闭市后、收盘前等多个时间段归还，遵循司法经济以及有利于被告人的原则，由于当日收盘价最低，按照当日收盘价计算亏损数额，即受贿犯罪数额以亏损的84万元计算。

其次，收受上市公司定向增发股受贿案件中，对于受贿数额计算，存在不同认识，有购买日价法、股票权证日价法、抛售日价法等多种计算方法。要结合具体案件情况和证据，实事求是、精准认定。

购买日价法认为，购买日即收受股票日，案例二应以购买日即1.4元/股扣减0.4元/股计算100万股价值，即100万元作为乙的受贿数额。但按照该标准计算受贿数额，与案例二中行受贿双方的主观心态不符，双方合意收受的并不是收受股份时的股票价格即股票的即时市场价值，而且期待股票大涨后的高回报、长期性利益。案例二中，王某告知乙股票必定大涨，乙欣然接受并要求王某在股票涨到高点可以抛售时通知乙，可以看出双方合意收受的是股票大涨后的巨额增益，而并非购买股票时的差价，王某意在向乙输送更大的利益。直至股票涨至高点，王某告知乙可以抛售，此时受贿数额确定，乙抛售获利为王某向其输送的利益。

股票权证日价法认为，案例二应以制发股票权证日价即2元/股为标准，扣减按0.4元/股计算的100万股价值，即160万元，作为乙的受贿数额。按照该标准，虽然此时股票已经登记在乙名下，具有了公示效力，但是由于股票未过解禁期，还不能在公开市场上自由交易，从充分评价受贿犯罪不法程度的角度，综合考虑股票价值的市场波动性以及收益性，只要股份还在行为人手中而并未抛售，以股票权证日为基准无法充分评价股票增益的实际价值，从而无法对等体现受贿人以公权谋取私利的社会危害性。

抛售日价法认为，案例二应以抛售日的股票价格即3元/股为标准，扣减按0.4元/股计算的100万股价值，即260万元，作为乙的受贿数额。按照该标准，乙在购买股票之初，意欲收受的并非购买定向增发股时的“低价购股价差”，而是股票抛售后所得的收益，行受贿双方将定向增发股日后的巨额增益作为价值载体，形成权钱交易的真实合意，双方对定向增发股价值的提升存在充分的主观预期，正因为具有获得更高额回报的主观意愿，乙才一直持有至其意愿抛售日，案例二中乙在股票解禁期满当日抛售，股票抛售时，行受贿行为完成。

案例二中，笔者同意抛售日价法计算方法，即乙受贿既遂的时间点为抛售日，以实际所得即3元/股扣减按0.4元/股的标准来计算100万股价值，即受贿数额为260万元。