网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定

基本案情

被告人陈某某，男，45岁，汉族，高中文化，公司经理。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。被告人彭某某，男，41岁，汉族，高中文化，无业。1998年5月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。被告人陈某勋，男，23岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。被告人王某某，男，36岁，汉族，初中文化，无业。2001年5月因吸毒被劳动教养二年，2003年7月因吸毒被劳教三年，同年11月被所外执行。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。被告人陈某生，男，48岁，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。被告人简某某，女，42岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年10月21日被逮捕。

南京市白下区人民检察院以被告人陈某某、彭某某、陈某勋、王某某、陈某生、简某某犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

南京市白下区人民法院经审理查明：2003年12月以来，被告人陈某某伙同被告人彭某某、陈某勋、王某某、陈某生、简某某等人，在南京市白下区洪武路137号2806室（陈某某的住处）、洪武路137号26楼（临时租用）、太平南路333号604室（陈某勋的住处）等处，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈某某负责与赌博网站的“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算，掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈某勋受陈某某的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款，陈某某每月付给陈某勋人民币5000元；陈某某指使被告人彭某某、王某某等人结算以现金形式收付的赌博输赢款，每月分别付给彭某某、王某某人民币5000元、2000元；陈某某指使被告人陈某生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款，每月付给陈某生人民币1000元；陈某某指使被告人简某某记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，每月付给简某某人民币3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日，赌球输赢款收支累计达人民币61136196元，违法所得人民币2319365元。

南京市白下区人民法院认为：被告人陈某某以营利为目的，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的形式，发展赌博客户，实施赌博犯罪活动，被告人彭某某、陈某勋、王某某、陈某生、简某某明知陈某某实施赌博犯罪活动，仍为其提供直接帮助，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人陈某某与彭某某、陈某勋、王某某、陈某生、简某某等人结成的赌博团伙，成员固定，分工明确。在共同犯罪中，陈某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；彭某某、陈某勋、王某某、陈某生、简某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下：1.被告人陈某某犯赌博罪，判处有期徒刑三年；罚金人民币600万元。2.被告人彭某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年；罚金人民币15万元。3.被告人陈某勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月；罚金人民币15万元。4.被告人王某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币10万元。5.被告人陈某生犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币8万元。6.被告人简某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币12万元。7.追缴被告人陈某某违法所得人民币2319365元；追缴被告人彭某某违法所得人民币40000元；追缴被告人陈某勋违法所得人民币40000元；追缴被告人王某某违法所得人民币8000元；追缴被告人陈某生违法所得人民币8000元；追缴被告人简某某违法所得人民币24000元；8.没收从被告人陈某勋家中搜缴的赌资人民币102750元；没收从被告人彭某某身上搜获的赌资人民币114500元；没收从被告人陈某生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息。9.没收作案工具电脑主机、显示器各一台，IbM牌携式电脑一台，三星牌手机二部，诺基亚牌手机四部。

主要问题

1.开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?

2.网络赌博中“开设赌场”应当如何认定?

裁判理由

（一）开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯

在网络赌博犯罪中，赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为一般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动，赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动，换言之，在“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象，赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如，在本案中陈某某负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算；陈某勋负责网络赌球的日常管理；简某某负责对赌博输赢进行记帐；陈某生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金；彭某某、王某某负责向赌博客户收付赌博资金（现款）等等。

开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要一律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待，对于那些在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任；对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如，受赌博犯罪组织者雇用，为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员，情节显著轻微的，一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——的立法精神之要求。

有一种观点认为，本案中被告人彭某某、陈某勋、王某某、陈某生、简某某在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”，即不参与陈某某开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈某某开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”，不参与赌博盈利分红，他们在主观上没有“以营利为目的”，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。

我们认为，上述观点是错误的。共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的是相同的；但是，也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定；但是，就目的犯罪而言，共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢？我们认为，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为，共同犯罪作为一个犯罪整体，正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可以构成正犯所犯之罪。

申言之，在目的犯之共同犯罪中，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如，在共同盗窃犯罪中，正犯的犯罪目的是“非法占有他人的财物”，共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的，如有的为了替朋友（即正犯）帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等，但是，共犯在不具有“非法占有他人财物”之犯罪目的时，明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理论中，共犯从属说理论的必然结论。所以，在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭某某、陈某勋、王某某、陈某生、简某某所实施的帮助陈某某开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

（二）网络赌博中“开设赌场”的认定

一般认为，开设赌场是指为了营利而开设赌场，即行为人为赌徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务，营运商业性赌场（此处共犯指的是狭义的共犯，即除正犯之外的共吲犯罪人，以下亦同）。就传统的赌博犯罪而言，上述界定是科学合理的。但是，在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著，在网络赌博中如何界定“开设赌场”的行为十分必要。

在司法实践中，我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈某某的台湾“后庄”。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈某某。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈某某发展的下一级代理人吴彦军（另案处理，以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元）。

根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，我们认为，在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。

将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。