两次出借公款为何罪名不同？

本案中，郑某某接受徐某请托，通过向与其职务上无隶属、制约关系的郑某打招呼，为徐某在承揽工程方面谋取了不正当利益，并收其现金52万元，该行为应如何定性？郑某某两次将开元鼎公司公款出借给他人用于营利性活动，为何定性不同？其违规出借公款给他人使用并收受席某和蒋某某所送贿赂，是否应数罪并罚？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情

郑某某，男，1992年6月加入中国共产党。曾任重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称“开乾集团”）董事、总经理，重庆市开州区开元鼎资产管理有限公司（以下简称“开元鼎公司”）执行董事、总经理，重庆浦里开发投资集团有限公司党委副书记、董事、总经理等职。

受贿罪。2012年至2022年，郑某某利用职务上的便利或者利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人在违规借款、承揽工程等事项上谋取利益，非法收受财物共计370万元人民币（以下未标明币种的均为人民币）及3000美元。

其中，2018年至2020年，郑某某利用担任开乾集团总经理职权、地位形成的便利条件，向开州区某乡主要领导郑某打招呼，帮助商人徐某承接该乡工程项目，并非法收受徐某给予的现金共计52万元。此外，2013年，徐某为周转经营资金，向郑某某借款60万元并支付利息；2016年下半年徐某因资金紧张，双方约定不再支付利息，本金以后再还。2019年8月，徐某通过银行转账归还郑某某借款本金20万元。

2018年至2019年，郑某某接受某物业公司实际控制人席某的请托，利用职务便利，违规将开元鼎公司国有资金出借给某物业公司，并非法收受席某给予的现金共计55万元及3000美元。

2018年至2021年，郑某某接受私营企业主蒋某某请托，出借公款给其使用并收受蒋某某财物折合共计210万元。

挪用公款罪。2018年至2019年，郑某某接受蒋某某请托，利用职务便利，擅自决定将开元鼎公司1500万元公款出借给蒋某某个人用于营利性活动。

国有公司人员滥用职权罪。2018年1月，时任开元鼎公司执行董事、总经理的郑某某接受席某请托，超越职权改变开州区国资管理中心（现为开州区国资委）等单位集体会商并报开州区相关领导同意的以“资产托管”（属于开元鼎公司合法经营范围）方式出资解决某物业公司资金缺口的方案，在未设置抵押、未资金闭环管理的情况下，将开元鼎公司9800万元国有资金违规出借给某物业公司，该公司将其中7400万元用于支付欠缴的土地出让金，后该公司无法按期还款，郑某某又多次擅自决定延长还款期限，造成国有资产损失共计1.6亿余元。2020年4月，开元鼎公司通过民事诉讼方式申请法院查封某物业公司部分资产，但该公司在诉讼保全前已出售或抵押给第三方并办理了抵押登记。

查处过程

【立案审查调查】2022年4月2日，重庆市开州区纪委监委对郑某某涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同年4月7日，经重庆市监委批准，对其采取留置措施。

【党纪政务处分】2022年9月1日，经重庆市开州区纪委常委会会议研究并报开州区委批准，决定给予郑某某开除党籍处分；由开州区监委给予郑某某开除公职处分。

【移送审查起诉】2022年9月5日，重庆市开州区监委将郑某某涉嫌受贿罪、挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪一案移送开州区人民检察院审查起诉；2022年10月14日，开州区公安局将郑某某涉嫌洗钱罪移送开州区人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2022年11月4日，开州区人民检察院以郑某某涉嫌受贿罪、挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪、洗钱罪向开州区人民法院提起公诉。

【一审判决】2023年1月12日，开州区人民法院以郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑五年三个月；犯洗钱罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元。数罪并罚决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币51万元。郑某某提出上诉。

【二审裁定】2023年6月16日，重庆市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

本案中，郑某某接受徐某请托，通过向与其职务上无隶属、制约关系的郑某打招呼，为徐某在承揽工程方面谋取了不正当利益，并收其现金52万元，该行为应如何定性？

向守利：根据刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的，以受贿论处。参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关规定，“利用本人职权或地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。本案中，郑某某系区属国企领导干部，郑某系基层党政领导干部，虽然二人分属不同单位系统，在职务上不存在隶属、制约关系，但郑某某担任开乾集团总经理的职权相对郑某而言具有一定的影响力，相关证据证明郑某亦是基于郑某某的国企领导身份和职权考虑，希望日后能得到关照，才愿意接受说情为徐某提供帮助。郑某某上述行为符合刑法第三百八十八条规定，应当认定为受贿。

傅鹏：经查，2013年，徐某因经营资金周转问题，向郑某某借款60万元并支付利息，2016年下半年徐某因资金紧张，双方约定不再支付利息，本金以后再还。2019年8月，徐某通过银行转账归还郑某某借款本金20万元。郑某某辩称收受徐某现金52万元中的40万元系徐某归还的借款，不应认定为受贿金额。在审理时，我们经过充分讨论，认为该52万元现金具有贿赂性质，与60万元借款在事实上没有关联，应计入郑某某受贿数额。

第一，郑某某借给徐某60万元并收取正常利息系正常的民间借贷行为。相关证据证明，2013年，徐某向郑某某借款60万元并支付利息时，未向郑某某提出请托事项，郑某某也未利用职权为徐某谋取任何利益，徐某确需资金周转才向郑某某等朋友借款付息，支付给郑某某的利息不高于同期其他出借人。2016年，徐某与郑某某约定不再支付利息，借款本金因徐某资金紧张后续归还，双方的借贷关系已经终止，徐某在2019年转账归还郑某某借款20万元，系按之前约定归还本金。因此，郑某某借给郑某60万元并收取利息系正常的民间借贷，无职权因素介入，不构成放贷收息型受贿，郑某某获得的相关利息不应计入其受贿金额。

第二，2018年，徐某请托郑某某帮助承揽工程项目，并表示会有感谢费，双方达成行受贿合意。郑某某利用其职权和地位形成的便利条件，通过郑某职务上的行为帮助徐某承揽工程项目，事后徐某履约多次送给郑某某现金共计52万元，双方权钱交易关系具体明确。虽然双方之前存在正常的借贷关系，但均未约定将52万元中的40万元作为归还的借款本金。综上，应认定郑某某收受徐某贿赂52万元。

郑某某两次将开元鼎公司公款出借给他人用于营利性活动，为何定性不同？

傅鹏：本案中，郑某某两次将开元鼎公司公款出借给他人使用。第一次是席某向郑某某行贿请托其帮助解决某物业公司资金缺口，郑某某作为开元鼎公司执行董事、总经理擅自改变开州区国资管理中心等单位集体会商的“资产托管”方案，决定将开元鼎公司9800万元公款违规出借给某物业公司使用，并多次违规延期，造成国有资产重大损失。第二次是蒋某某向郑某某行贿请托其帮忙解决个人经营资金缺口，郑某某利用职务便利擅自决定将开元鼎公司1500万元公款出借给蒋某某个人用于营利性活动。郑某某两次违规出借公款的事实虽然从表面上看行为相似，但是从决策主体、行为性质、侵犯客体等方面分析，我们认为应分别认定为国有公司人员滥用职权罪和挪用公款罪。

第一，郑某某将开元鼎公司公款9800万元借给某物业公司使用，从决策主体看，在郑某某违规出借公款前，开州区国资管理中心等单位已经集体会商，形成了由开元鼎公司以“资产托管”（属于开元鼎公司合法经营范围）方式出资解决某物业公司资金缺口的方案。开州区国资管理中心作为开元鼎公司的出资人，代表开州区政府履行出资人权利，其召集相关单位集体研究并报经开州区相关领导同意所作出的出资方案，代表单位意志。从行为性质看，郑某某作为开元鼎公司总经理，本应执行开州区国资管理中心等单位集体会商的方案，但其擅自改变“资产托管”出资方案，没有执行土地抵押、资金闭环管理要求，直接将开元鼎公司公款出借给某物业公司，并多次擅自决定延长还款期限，其行为本质是滥用职权。从侵犯客体看，郑某某滥用职权出借公款，并多次延长还款期限，造成国有资产重大损失，其行为侵犯的是国有公司、企业财产权益和管理秩序。综上，根据刑法第一百六十八条规定，郑某某的行为构成国有公司人员滥用职权罪。

第二，郑某某将开元鼎公司公款1500万元出借给蒋某某个人用于营利性活动，从决策主体看，该决策未经开元鼎公司集体研究决定以及报经区国资管理中心批准，系郑某某个人违规决定。从行为性质看，根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”属于挪用公款“归个人使用”，郑某某的行为符合上述规定情形，本质上是挪用公款私用。从侵犯客体看，郑某某使公款脱离单位控制，侵犯了单位对公款的占有、使用和收益权。综上，根据刑法第三百八十四条第一款规定，郑某某的行为构成挪用公款罪。

郑某某违规出借公款给他人使用并收受席某和蒋某某所送贿赂，是否应数罪并罚？

李俊：本案中，郑某某接受席某请托，超越职权改变集体会商的“资产托管”方案，将开元鼎公司国有资金9800万元直接出借给某物业公司，造成国有资产重大损失，并非法收受席某所送现金共计55万元及3000美元。我们认为郑某某上述行为应以受贿罪和国有公司人员滥用职权罪数罪并罚处理。

根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。需要注意的是，《解释》将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”规定为受贿罪的加重情节。按照刑法禁止重复评价的原则，在办理受贿型渎职犯罪案件中，对行为人以渎职罪和受贿罪数罪并罚处理后，则不宜再对受贿罪适用上述加重情节条款。

傅鹏：本案中，郑某某利用职务上的便利违规出借开元鼎公司公款1500万元供蒋某某个人用于营利性活动，蒋某某为感谢郑某某在公款出借等事项上的帮助，给予郑某某财物共计210万元。经分析研讨，我们认为郑某某上述行为构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。

实践中，同时构成挪用公款和受贿的，是数罪并罚还是择一重罪处罚，应区分构成挪用公款罪的不同情形。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，挪用公款“归个人使用”分为三种情形：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，如果行为人又索取或者收受他人财物的，则应按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，“谋取个人利益”作为挪用公款罪的构成要件，又构成受贿的，根据刑法禁止重复评价的原则，应择一重罪处罚。本案中，郑某某个人决定将公款供其他自然人使用，其挪用公款的行为属于前述第一种情形，对其挪用公款又收受贿赂的行为，应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚处理。

辩护人提出，某物业公司将开元鼎公司出借的9800万元中用于支付欠缴的土地出让金的7400万元，以及该公司被法院查封的部分资产，均应从郑某某滥用职权造成的损失中予以扣减，该辩护意见是否成立？

朱宏梅：法院认为上述辩护意见不能成立。第一，关于某物业公司将开元鼎公司出借的9800万元中的7400万元转至开州区财政专户用于支付欠缴的土地出让金，上述借款行为和缴款行为，分别属于某物业公司与开元鼎公司、开州区财政局不同国有主体之间不同的法律关系。某物业公司与开元鼎公司均是独立的法人，某物业公司缴纳的是其欠缴的土地出让金，开元鼎公司损失的是国有资产，不同国有主体之间的资产不能随意置换，因此不能将该7400万元从郑某某滥用职权造成的损失中予以扣减。

第二，在监察机关对郑某某立案时，相关机构就郑某某滥用职权造成的损失进行了核算，立案前成功执行到位、追回的资产已经在损失计算中予以扣除。开元鼎公司虽然在监委对郑某某立案前通过诉讼保全方式申请查封了某物业公司名下的部分资产，但该部分资产在查封前已出售或抵押给第三方并办理了抵押登记。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等相关规定，案外买受方一定条件下可申请法院解除查封，即使执行拍卖，案外抵押权人也可优先受偿。由于某物业公司已债务缠身，严重资不抵债，该部分查封资产并无实现的现实性和确定性。因此，该部分资产不能从郑某某滥用职权造成的损失中予以扣减。

第三，关于郑某某滥用职权造成的损失金额的计算，共分为四个部分：一是本金方面，2019年2月28日，某物业公司向开元鼎公司归还本金500万元，尚欠本金9300万元。二是借款利息方面，2018年1月31日至2022年2月28日，某物业公司所欠利息共计6340余万元。三是罚息方面，2020年4月20日，开元鼎公司提起民事诉讼胜诉后计算的罚息为968.36万元。四是开元鼎公司为挽回损失支出方面，包括为挽回损失而支付的律师费、诉讼费、财产保全费、执行异议代理费等共108.21万元。以上损失金额共计1.6亿余元。