与非国家工作人员共同骗取公款如何认定？

本案中，周某在任江苏连云经济开发区党工委副书记、管委会主任期间，自筹388万元以王某某名义受让江苏连云经济开发区给孟某某的410万元承兑汇票，并从中获得贴现费用22万元，应怎样定性？周某与尹某某、齐某共谋虚构某光伏发电公司需支付第三方公司违约补偿款的情况，从江苏连云经济开发区骗取519万元，涉嫌何罪？非国家工作人员能否成立共犯？我们邀请相关单位工作人员予以解析。

基本案情

周某，男，2000年6月加入中国共产党。曾任江苏省连云港市连云区云山街道党工委副书记、办事处主任、党工委书记，江苏连云经济开发区党工委副书记、管委会常务副主任、主任等职。

违反廉洁纪律。2016年下半年，江苏连云经济开发区以610万元人民币（币种下同）收购某矿粉公司。该公司法定代表人孟某某收到首期收购款200万元以及410万元的承兑汇票后，因资金紧张，孟某某找到周某并请托其安排江苏连云经济开发区快速支付该410万元，周某明确拒绝，但表示可以介绍他人帮助贴现，孟某某表示同意。后周某自筹388万元以其朋友王某某名义受让江苏连云经济开发区给孟某某的410万元承兑汇票，从中收取贴现费用22万元。

贪污罪。2015年11月，周某与上海某电源公司原销售员尹某某（另案处理）、原销售副总经理齐某（另案处理）共同出资成立某光伏发电公司，此后未投入实际经营。2016年9月，在周某的协调下，某光伏发电公司获得连云港市发改委光伏项目。2017年4月，因某光伏发电公司未能按进度完成光伏项目，市发改委决定收回相关项目。周某提议由江苏连云经济开发区收购该光伏发电公司，尹某某、齐某表示同意，三人共谋虚构该光伏发电公司需要支付第三方公司违约补偿款519万元的情况。2017年6月5日，周某促使江苏连云经济开发区专题会议研究通过了以1600万元收购该光伏发电公司的事宜，其中资产收购价1081万元，违约补偿款519万元。之后，周某伙同尹某某、齐某二人将该519万元占有私分，周某分得205万余元。

受贿罪。2009年至2020年，周某利用担任连云港市连云区云山街道办事处主任、党工委书记，江苏连云经济开发区党工委副书记、管委会主任等职务上的便利，为相关单位和个人在公司收购、工程承揽、工程款支付、鱼塘承包、土地受让等方面提供帮助，非法收受财物折合共计2148万余元。

其中，2015年至2020年，周某利用职务上的便利，为老板周某某在鱼塘承包、工程承揽等事项上提供帮助，于2018年1月收受周某某所送一辆价值67.02万元的汽车，其中购车款58万元，车辆购置税4.95万元，2018年至2021年交强险和商业险4.07万元。

2019年，周某利用职务上的便利，促使江苏连云经济开发区收购某金属制造公司的股权。同年，周某与该公司负责人赵某某约定，如收购成功，该公司废铜废铁和废金属矿渣由赵某某出售，所得款项二人均分。经查，江苏连云经济开发区在收购赵某某公司股权时，委托专业评估机构对该公司资产进行了评估，上述废铜废铁和废金属矿渣不在评估范围之内。2020年5月至11月，周某分得相关款项共计70.48万余元。

查处过程

【立案审查调查】2022年10月24日，连云港市纪委监委对周某涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。经江苏省监委批准，2022年10月31日，对周某采取留置措施；2023年1月19日，对其延长留置时间3个月。

【党纪政务处分】2023年3月16日，经连云港市纪委常委会会议研究并报市委批准，决定给予周某开除党籍处分，由连云港市监委给予其开除公职处分。

【移送审查起诉】2023年3月16日，连云港市监委将周某涉嫌贪污、受贿罪一案移送连云港市人民检察院依法审查起诉。

【提起公诉】2023年4月28日，连云港市人民检察院以周某涉嫌贪污、受贿罪向连云港市中级人民法院提起公诉。

【一审判决】2023年8月2日，连云港市中级人民法院判决周某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二百五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年二个月，并处罚金三百万元。判决现已生效。

1.本案中，周某自筹388万元以王某某名义受让江苏连云经济开发区给孟某某的410万元承兑汇票，并从中获得贴现费用22万元，应怎样定性？

孙善贵：对于周某自筹388万元以王某某名义受让江苏连云经济开发区给孟某某的410万元承兑汇票，并从中获得贴现费用22万元的行为，在定性时存在争议，第一种观点认为周某构成受贿罪，第二种观点认为周某构成诈骗罪，我们经分析研讨，认为周某上述行为既不能认定为受贿也不宜认定为诈骗，应评价为违反廉洁纪律。

第一，周某上述行为不构成受贿罪。受贿罪的本质系权钱交易，即国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人通过贿赂方式获取非法利益，双方通过权力与金钱的交换各取所需。根据在案证据，周某与孟某某之间缺乏行受贿合意，一方面，孟某某请托周某安排江苏连云经济开发区通过银行转账方式快速支付该410万元，并表示可以给予周某好处费，周某明确拒绝。周某供述称其从未向孟某某有过索要贿赂的意思表示。另一方面，孟某某对于周某自筹388万元，以他人名义受让江苏连云经济开发区给其的410万元承兑汇票，并从中获得贴现费用22万元的行为毫不知情，孟某某供述称其急需资金周转，其在获得388万元后还向周某口头表达感谢，根本未意识到周某从中获得该22万元贴现费用。由此可见，双方未达成行受贿合意，故不宜认定周某构成受贿。

第二，经与公安机关会商研讨，周某上述行为不宜认定构成诈骗罪。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实或隐瞒真相的方式骗取公私财物的行为，即行为人采取欺骗方式使他人陷入错误认识，他人基于该错误认识而交付财物并造成损失。本案中，周某的行为不宜认定诈骗，一是周某虽隐瞒其获得22万元贴现费的事实，但孟某某系因资金短缺，需要快速将该410万元承兑汇票变现，无论其向谁贴现都要支付贴现费用。二是周某实际筹措了388万元以其朋友王某某名义受让江苏连云经济开发区给孟某某的410万元承兑汇票，并获得22万元贴现费符合市场情况，孟某某未造成实际损失，因此不宜认定周某构成诈骗罪。

第三，周某作为党员领导干部，自筹388万元以王某某名义受让该410万元承兑汇票后，又安排江苏连云经济开发区尽快支付该汇票，以快速回笼资金，从中获利22万元，侵犯了职务行为的廉洁性，应根据2015年《中国共产党纪律处分条例》第一百零四条规定，认定其违反廉洁纪律，并收缴相关违纪所得。

2.周某与尹某某、齐某共谋虚构某光伏发电公司需支付第三方公司违约补偿款的情况，从江苏连云经济开发区骗取519万元，涉嫌何罪？非国家工作人员能否成立共犯？

郑佳慧：经查，2017年6月5日，周某故意隐瞒某光伏发电公司不需要支付第三方公司违约补偿款的真实情况，促使江苏连云经济开发区专题会议研究通过了以1600万元收购该公司事宜，其中资产收购价1081万元，违约补偿款519万元。之后，周某以非法占有为目的，伙同尹某某、齐某二人将虚构的违约补偿款519万元占有私分，其中周某分得205万余元，我们经分析认为周某上述行为构成贪污罪。理由如下：

一是从职务便利看，在某光伏发电公司收购过程中，无论是启动收购、具体谈判还是价格确定、款项支付等，周某都充分利用了其任江苏连云经济开发区党工委副书记、管委会主任职务上的便利，并起到关键作用。二是从该笔519万元的款项性质看，某光伏发电公司并未向第三方公司支付任何违约金，该519万元违约补偿款系周某等人以虚构方式从江苏连云经济开发区骗取，理应属于江苏连云经济开发区的公共财物。三是从非法占有目的看，周某与尹某某、齐某经商议并达成一致，以虚构违约补偿款的方式提高江苏连云经济开发区对某光伏发电公司的收购价格，并将虚构的违约补偿款519万元占有私分，具有非法占有公共财物的主观目的。综上，应认定周某构成贪污罪。

张川：根据刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪要求行为人具有共同犯罪的主观故意，并且实施教唆、帮助、实行等犯罪行为。贪污罪系身份犯，通常情况下，只有具有国家工作人员身份的人员才能构成犯罪，非国家工作人员不是本罪的适格主体。但根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中，尹某某和齐某虽然不具有国家工作人员身份，但是尹某某、齐某与周某共谋，以虚构违约补偿款的方式骗取公款。在犯罪分工上，由尹某某代表某光伏发电公司编造虚假材料，齐某具体配合，周某则利用职务之便，促使江苏连云经济开发区以1600万元收购该公司，三人分工明确，共同实施了骗取519万元公款的行为，故构成共同贪污。

3.2019年，周某安排江苏连云经济开发区收购赵某某公司股权，约定赵某某将公司废铜废铁和废金属矿渣出售后的所得款项与周某均分，应如何认定？

孙善贵：对于周某与赵某某均分废铜废铁和废金属矿渣出售款的行为，存在两种观点。一种观点认为，江苏连云经济开发区收购赵某某公司的股权应当包括废铜废铁和废金属矿渣的价值，周某利用职务之便，与赵某某合伙私分废铜废铁和废金属矿渣出售款，构成贪污罪。另一种观点认为，赵某某为感谢周某在公司股权收购中提供的帮助，将部分废铜废铁和废金属矿渣出售款变相送给周某，本质系权钱交易，周某构成受贿罪。

经分析研讨，我们认为周某上述行为构成受贿罪。理由如下：第一，根据相关证据，江苏连云经济开发区在收购赵某某公司股权时，委托专业评估机构对该公司资产进行了评估，上述废铜废铁和废金属矿渣不在评估范围之内，故不属于江苏连云经济开发区资产。

第二，周某将赵某某请求出售废铜废铁和废金属矿渣的情况向江苏连云经济开发区主要领导进行了汇报，江苏连云经济开发区因此降低了收购该公司的价格，并同意赵某某予以出售。因此，周某分得废铜废铁和废金属矿渣出售款的性质并非公款，且赵某某的出售行为也征得了江苏连云经济开发区主要领导同意，周某、赵某某不具有非法占有公共财物的目的，不符合贪污罪的构成要件。

第三，周某利用职务之便为赵某某在出售公司股权事项上提供了帮助，为赵某某谋取了利益，赵某某正是基于该请托事项才变相送给周某上述部分废铜废铁和废金属矿渣出售款，该笔款项系周某利用职权为赵某某公司谋利的对价而非正常的市场交易行为，双方各取所需，权钱交易的特征明显，周某的行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的构成要件，故应当认定其构成受贿罪。

4.周某收受周某某的汽车后未办理过户手续，能否认定为受贿？周某某支付的车辆购置税、交强险和商业险费用是否计入周某的受贿数额？

张川：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属登记的，不影响受贿的认定。认定以汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：一是有无借用的合理事由；二是是否实际使用；三是借用时间的长短；四是有无归还的条件；五是有无归还的意思表示及行为。

本案中，周某收受周某某所送车辆应当认定受贿而非借用。首先，从是否符合受贿的本质特征看，周某利用职务上的便利为周某某谋取了利益，周某某基于谋利事项购买车辆送给周某，虽然车辆未过户，但双方行受贿合意明显，符合受贿罪权钱交易的本质特征。其次，从有无借用的合理事由和归还条件看，周某家中已经有两辆轿车，周某某所送车辆使用频率并不高，周某无借用的合理事由，亦有条件归还却不归还。再次，从是否实际使用看，周某某将车辆钥匙交给周某后，该车一直在周某处，时间长达三年之久。最后，从有无归还的意思表示及行为看，在周某使用该车辆期间，其从未主动提出归还车辆，周某某也未要求周某归还车辆。综上，周某收受周某某所送车辆并非借用行为，即使未办理过户手续也不影响受贿的认定。

葛进：受贿罪的成立要求受贿人主观上必须明知自己收受了行贿人给予的财物，包括为此而支付的税费，如受贿人对此不知情，则不宜认定。需要注意的是，判断受贿人主观上是否明知，不仅要看行贿人是否告知，还要看社会一般人对缴纳的税费是否明知，如相关税费是法律法规规定的必须缴纳的费用，受贿人主观上对此应当具有明知。本案中，周某某支付的车辆购置税与交强险是法律法规规定必须缴纳的费用，属于车辆价值的组成部分，与车辆取得密不可分，理应计入受贿数额。对于周某某支付的商业险，虽然周某某未将购买情况明确告知周某，但根据在案证据，周某对上述情况系概括知情并对此予以认可，故车辆购置税、交强险和商业险费用也应计入其受贿数额。