漏罪并罚未执行完毕再犯新罪是否构成累犯？

案例

袁某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2021年3月24日被江苏省江阴市公安局刑事拘留，同年4月23日转取保候审。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2021年5月3日被北京市公安局海淀分局羁押，同年6月4日被逮捕；北京市海淀区人民法院经审理后于2021年11月4日作出刑事判决：袁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，于2021年12月2日刑满释放。袁某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2022年7月18日被江苏省江阴市人民检察院取保候审；江阴市人民法院经审理后于2022年8月18日作出刑事判决：袁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元，连同前罪所判刑罚有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。但受新冠疫情影响，判决后未对袁某予以羁押。

2023年1月，袁某在小红书APP上物色求购辉瑞新冠特效药、静注人免疫球蛋白药品的账户信息，再添加上述被害人微信，谎称可以买到上述药物，并发送虚假顺丰快递号、医院开药凭证等骗取被害人信任，之后以支付药品费、代购费、补差价等理由，让被害人转钱至其事先联系好的他人银行卡内，骗取8名被害人共计人民币6.01万元。法院经审理后，考虑到袁某具有坦白、认罪认罚、退赃等从轻、从宽处罚情节，最终以诈骗罪判处袁某有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，连同前罪未执行的有期徒刑120日，并处罚金人民币4000元，合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2.4万元。

分歧

袁某再犯本案新罪事实，是否构成累犯，存在不同观点。

第一种观点认为，海淀区法院作出的生效判决刑罚已经执行完毕，袁某在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯的构成要件，应当认定为累犯，对其从重处罚。

第二种观点认为，江阴法院适用漏罪并罚条款对袁某数罪并罚，而受疫情影响尚有部分刑罚未执行完毕，不符合累犯的成立条件，不应认定袁某构成累犯。

评析

笔者同意第二种观点，不应认定袁某构成累犯，理由分析如下：

本案中，袁某被海淀区法院判处刑罚且在刑罚执行完毕后又被江阴法院以发现漏罪数罪并罚，合并执行有期徒刑一年，但尚有余刑120日（含江阴市公安局刑事拘留31日，自2021年3月24日起至2021年4月23日止）未执行完毕。在法无明文规定的情况下，应当遵循谦抑原则。

一、客观上不符合“刑罚执行完毕”的规范要件

刑法第六十五条第一款对一般累犯的成立要件作出了明确规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”可见，一般累犯的成立前提必须是刑罚执行完毕或者赦免以后。

结合本案情形，被告人袁某的后罪是否发生在前罪刑罚执行完毕后便成为其是否构成累犯的关键。本案中，袁某前罪因漏罪被处以数罪并罚的判决刑罚尚未执行完毕，不属于刑罚执行完毕的情形：（1）江阴法院适用漏罪条款对袁某在海淀区法院判决基础上处以数罪并罚，限制加重了袁某的刑罚，而加重部分由于疫情尚未执行。（2）尽管袁某本应并案处理的贩卖毒品犯罪被分为两次进行刑事追究，但刑罚执行应当具有连贯性，换言之，袁某前罪相当于执行一段时间（实际执行的刑期）后，某种原因执行中止，数罪并罚后应当继续执行剩下的刑期。因此，袁某在剩下刑期尚未执行的情况下，不应认定为刑罚执行完毕，故不符合累犯的构成要件。

二、主观上未达到累犯制度的设立目的

累犯制度是我国刑罚裁量制度中的重要内容，累犯制度的设立，对于保障刑罚特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果，具有重要的现实意义。累犯从重处罚的根据在于行为人在一定期间内无视刑罚再次故意实施犯罪，恰恰说明行为人具备人身危险性、缺乏悔悟性，故对其从重处罚。可见有期徒刑以上刑罚对行为人教育改造功能尤为重要明显，因此“刑罚是否执行完毕”是认定累犯的重要前提。如果在刑罚执行期间内犯新罪则适用数罪并罚的规定，而不适用累犯的规定，进一步肯定了刑罚只有在执行完毕后才会对罪犯产生适当威慑力，从而遏制犯罪。

本案中，一方面，江阴法院适用漏罪条款对袁某施行数罪并罚，导致袁某仍有120日余刑未执行，说明实际执行的刑罚尚未达到一般情况下常规刑罚所应具有的教育改造功能，前罪刑罚对袁某并未取得预期效果；另一方面，由于司法机关没有及时收押执行，导致袁某没有被执行应处的刑罚，没有接受与其人身危害性、再犯可能性相适应的教育和改造，一直流放在外又再次故意犯罪。故针对袁某再次犯罪不能笼统、粗糙地归咎于其人身危险性以及缺乏悔悟性，此种情形下依旧认定袁某构成累犯不尽合理，与累犯制度的设立目的。

综上，在法无明文规定的情况下，应当遵循谦抑原则，从有利于被告人的角发，对袁某不应作累犯处理，以此体现刑法罪责刑相适应原则之要求。