通过非国家工作人员为他人谋利并收受财物如何定性？

【典型案例】

甲，中共党员，某区建管委副主任，分管建设工程竣工验收备案等工作。乙系个体建筑商，在甲所任职的辖区内承接建筑工程。2010年，甲在检查乙承接的工程施工现场时发现扬尘太大等问题，遂要求其整改，乙找甲帮忙，甲予以关照，两人因此结识。在交往过程中，甲提出今后如有工程可以给他推荐的人来做，乙答应。2015年，乙承接了甲所任职辖区内的某绿化景观工程，系某市属国企在该区开发的住宅小区的配套工程，乙将相关情况告知甲，甲提出让其外甥丙来做，乙同意，并帮助丙顺利中标。丙通过承接该工程从中获利200多万元，其将一半利润送给甲。

【分歧意见】

本案中，对于甲的行为应如何定性，有两种不同意见。

第一种意见认为：甲通过向乙打招呼、介绍的方式，让其外甥丙承接了某市属国企在该区开发的住宅小区的配套工程，这种打招呼或介绍凭借的是甲职务行为的影响力，其并没有主管、负责、承办该工程项目的职权，不属于利用职务便利。同时乙系非国家工作人员，甲通过乙为请托人谋利，也不属于刑法第三百八十八条规定的“斡旋受贿”。因此，甲的行为不构成受贿。

第二种意见认为：甲作为区建管委的分管领导，负责本区建设工程竣工验收备案等工作，其通过乙为第三人丙承揽工程，本质上是利用本人分管建设工程的职权，只是在形式上通过乙进行了一次“中转”，应认定为“利用职务上的便利”。因此甲通过乙为丙谋利，应视为国家工作人员职务便利的延伸，同时收受丙财物，其行为应认定为受贿。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，具体分析如下。

一、甲通过乙为丙谋利，本质上是其利用自身职权的体现

根据2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。该规定明确了两种“利用职务上的便利”的情形：一是利用职权本身的便利，即利用自身对公共事务直接主管、管理或经手的权力及方便条件；二是利用职权的派生权力，即利用特定职权或职责对他人形成的隶属、制约关系。

本案中，甲系区建管委副主任，负责本区建设工程竣工验收备案等工作，乙作为个体建筑商在该区承接建筑工程，接受甲的监督管理，系甲的行政管理对象。甲利用自己居于监管地位所形成的对乙的制约，通过乙为丙谋利，此种情形下，甲的职权对乙的制约、影响程度非常高，其提出请托事项，自然应视为职权的直接延伸。因此，甲通过乙为丙谋利，本质上是甲利用自身职务便利的体现，可归属于“利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权”。

有观点认为，由于该绿化景观工程系某市属国企开发的住宅小区的配套工程，项目虽然在甲任职的辖区内，但相关工程的施工许可证办理由甲任职单位的上级部门统一管理，甲对此无任何管理权限，据此认为甲没有利用自己职务上的便利。笔者认为，根据机构职责，该区建管委主要负责本区建筑市场监督管理，履行建设工程质量安全监管综合协调职能，承担质量安全巡查工作，协助市级质量安全巡查工作等。因此，该小区虽系某市属国企开发，但由于工程项目在甲任职的辖区内，甲对该小区的开发建设、质量安全等具有管理职能。

二、甲为丙的谋利事项与其职权紧密相关

除职权制约或影响程度外，国家工作人员通过非国家工作人员为他人谋利的类型和性质，也是判断公权力在其中发挥作用程度的重要因素。受贿罪的本质是权钱交易，受贿人之所以能用权换钱，根本原因在于其所具有的“职务上的便利”，该职权通常与行贿人之所以请托或给予好处，都有一定的制约和影响关系。因此，对国家工作人员通过非国家工作人员为第三人谋利并收受财物的行为是否涉嫌受贿犯罪，关键要看行为人的职权对相关事项的实际制约力和影响力，综合进行分析评价，从而得出客观、精准、公正的结论。

本案中，甲作为某区建管委副主任，让乙为其外甥丙承接绿化景观工程提供帮助，收受丙给予的财物。此时，甲通过乙为丙承接工程，本质上是利用其本人分管建设工程竣工验收备案等工作的职权，只是在形式上通过自己的行政管理对象进行了一定程度的延伸，乙之所以愿意配合甲将工程项目交给丙承接，主要是基于甲能对其进行监督管理。丙之所以送给甲好处，也是基于甲利用职权为其谋取了利益。

综上所述，甲利用对建设工程竣工验收备案等的监管权，通过行政管理对象乙为第三人丙承揽工程，收受丙给予的财物，本质上属于权钱交易，应认定为受贿。