如何确定行为犯的犯罪形态？

基本案情

被告人王某某，男，汉族，1992年x月x日出生。2018年1月12日被取保候审。

被告人周某，男，汉族，1991年X月x日出生。2018年1月3日被取保候审。

江苏省东海县人民检察院指控被告人王某某、周某犯盗掘古文化遗址罪，向东海县人民法院提起公诉。

被吿人王某某自愿认罪。其辩护人提出：王某某挖掘范围仅为一米见方坑口，对曲阳古文化遗址没有造成实质性损害，属于犯罪中止，且坦白罪行，认罪认罚，主观恶性不大，建议对其减轻处罚。

被告人周某自愿认罪。其辩护人提出：周某系初犯、偶犯，造成的危害结果较轻，系犯罪中止，坦白罪行，认罪认罚，建议对其减轻处罚。

东海县人民法院经审理査明：2017年9月23日下午，被告人王某某、周某经预谋、踩点后，驾车到江苏省东海县曲阳乡驻地，使用铁锹在“曲阳城遗址”（系国务院核定的全国重点文物保护单位）西门南侧斜坡上进行盗掘，未挖到文物后自行离开，留下一长1.4米、宽1.1米、深1.1米的盗坑。经江苏省淮安市博物馆鉴定，盗掘行为对保护本体局部造成轻微损坏。

东海县人民法院认为：被告人王某某、周某结伙盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪，是共同犯罪，但本罪为行为犯，不成立犯罪中止。鉴于二被告人的挖掘未给遗址造成实质性的严重破坏，犯罪情.节相对较轻，根据罪责刑相适应原则，结合二被告人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现，判处缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定在法定刑以下判处刑罚，宣告缓刑。据此，依照刑法第三百二十八条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条之规定，判决如下：

一、被告人王某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

二、被告人周某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人王某某、周某均未提出上诉。案件层报至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院认为原判证据未确定盗掘行为是否对文物价值造成影响，本案在法定刑以下量刑不当，裁定撤销原判，发回重审。

重新审理期间，东海县人民法院聘请淮安市博物馆对涉案文物进行补充鉴定。经鉴定，盗坑对曲阳城遗址的历史、艺术、科学价值不构成损害。东海县人民法院认为，被告人王某某、周某共谋实施盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。王某某、周某在犯罪行为既遂之前，自动放弃犯罪，是犯罪中止，对二人予以减轻处理。结合其二人具有的坦白、认罪认罚等情节，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法宣告缓刑。根据刑法第三百二十八条第一款第一项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑

事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：

一、被告人王某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

二、被告人周某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，二被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已经发生法律效力。

主要问题

行为犯认定犯罪形态的依据是什么？

裁判理由

本案涉及的曲阳城遗址，被国务院《关于核定并公布第七批全国重点文物保护单位的通知》（国发〔2013〕13号）确定为第七批全国重点文物保护单位。案发后，淮安市博物馆出具的涉案文物鉴定意见载明：该遗址为汉代东海郡曲阳县治所在，是苏北鲁南保存最完整的汉古城遗址。盗坑长1.1米、宽L4米、深1.1米，位于曲阳城遗址保护范围，直接对全国重点保护文物单位曲阳城遗址造成了损坏，属于盗掘国家级重点文物保护单位的行为，对保护本体局部造成了轻微的损坏，对地表封土层有所损坏；对曲阳城遗址的历史、艺术、科学价值不构成损害。本案中，两名被告人有预谋地盗掘被确定为全国重点文物保护单位的曲阳城遗址，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，但对被告人未挖到文物自行离开的行为能否认定犯罪中止，在审理过程中产生了三种意见。

第一种意见认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪应以是否窃取文物作为既未遂区分标准，本案两名被告人未实际窃取文物而放弃犯罪，应认定犯罪中止。

第二种意见认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪属于行为犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪，犯罪行为是否造成古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果，只对确定具体适用的法定刑有意义。

第三种意见认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪虽然属于行为犯，但是根据刑法谦抑原则，若盗掘行为并未损毁古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，就不应认定犯罪既遂。本案中，两名被告人的盗掘行为未对古文化遗址的历史、艺术、科学价值造成损害，在既遂之前自动放弃犯罪，应认定为犯罪中止。

我们同意第三种意见，理由如下。

 (一)行为犯存在讨论未完成形态的空间

盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。通常认为本罪在犯罪形态上是行为犯而非结果犯，即犯罪既遂的认定并不要求盗得文物，是否盗取文物、盗取数量多少仅为量刑时应当考虑的情节。有学术观点认为，行为犯可以区分为举动犯、程度犯与危险犯。举动犯，又称举止犯或者单纯行为犯，是指行为人只要着手实施刑法分则规定的行为就构成犯罪既遂的情形;程度犯，又称过程犯，是指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽然不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂的情形；危险犯是指行为人的行为只要造成一定的法益侵害危险，就构成犯罪既遂的情形。“这些犯罪形态的共同特征是都不以结果为其罪体要素，但在行为要素的要求程度或者表现形式上有所不同。”①（①陈兴良：《规范刑法学(教学版)》，中国人民大学出版社2008年版，笫102页。）

综合上述理论，结合司法实践，我们认为，并非所有行为犯的行为都是一着手就完成的，不同危害行为的过程长短不一、内容各异，行为犯的实行行为进行到犯罪进程的哪一个阶段才能达到犯罪既遂状态，既与行为是否实施终了有关，也与立法对犯罪行为的社会危害性评价相关。由此可见，行为犯的未完成形态存在讨论的空间。

（二）古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值是否受到损害是认定盗掘行为既未遂的重要标难

盗掘古文化遗址、古墓葬罪，犯罪对象是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，犯罪对象的特殊性，决定了保护的法益主要是文物、遗址、墓葬的历史、艺术及其科学价值。我国是拥有五千多年文明史和灿烂文化的文明古国，有着丰富多样的文物、古文化遗址和古墓葬。自20世纪80年代中期以来，盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪活动十分猖獗，数以万计的古文化遗址、古墓葬遭到毁灭性盗掘，致使我国历史文化遗产遭受无法估量的损失。1991年6月29日第七届全国人大常委会第二十次会议通过的《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》，对本罪作出规定；1997年刑法将本罪的法定最高刑确立为死刑，2011年刑法修正案（八）虽删除了本罪的死刑，但法定最高刑仍为无期徒刑，可见立法的严惩态度。针对司法实践中迫切需要解决的实际问题，最高人民法院、最高人民检察院于2015年12月30日出台了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第八条第二款明确规定：“实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。”因此，盗掘古文化遗址、古墓葬的，不论是否盗取文物，只要盗掘行为损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术和科学价值，即可认定为犯罪既遂；虽已着手实施盗掘行为，但未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术和科学价值的，则可能构成犯罪未遂或者犯罪中止。

根据前述规定，盗掘行为是否构成本罪，需要评判盗掘对象的文物等级及其历史、艺术、科学价值，对此应聘请专业的文物专家进行鉴定。为适应办案机关办理文物犯罪刑事案件的需要，进一步规范涉案文物鉴定评估活动，保证涉案文物鉴定评估质量，最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署于2018年6月20日公布了《涉案文物鉴定评估管理办法》，对涉案文物的鉴定评估范围和内容、鉴定评估机构和人员、鉴定评估程序及监督管理等作出详细规定。《涉案文物鉴定评估管理办法》第十二条第一款规定：“不可移动文物鉴定评估内容包括：（一）确定疑似文物是否属于古文化遗址、古墓葬；（二）评估有关行为对文物造成的毁损程度；（三）评估有关行为对文物价值造成的影响；（四）其他需要鉴定评估的文物专门性问题。”据此，行为人对不可移动文物进行盗掘的，司法机关需要聘请专业人员对涉案文物的属性、盗掘行为对文物及其价值造成的影响，以及其他涉及定罪量刑的专门性问题进行鉴定，司法人员在审理此类案件时也应当对涉案文物鉴定意见进行全面审査，防止出现遗漏。

本案中，被告人王某某、周某共同预谋对确定为全国重点文物保护单位的曲阳城遗址进行盗掘，其行为符合刑法第三百二十八条第一款的规定，构成盗掘古文化遗址罪。根据该条第一款第一项的规定，盗掘全国重点文物保护单位的古文化遗址的，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但王某某、周某二人未窃取到文物，且仅造成一米见方的盗坑，未对遗址造成严重破坏，若因此对二人判处十年以上有期徒刑，难以做到罪责刑相适应。本案第一次审理时，一审法院参考其他法院已生效判决，认为本罪是行为犯，不存在中止形态，鉴于犯罪行为的社会危害性和被告人的人身危险性较低，试图釆取层报最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的方式，使量刑与被告人的罪责相适应。但该判决采信的淮安市博物馆出具的涉案文物鉴定，仅就盗掘行为对文物的损坏程度进行了鉴定，未对盗掘行为对古文化遗址价值造成的影响予以鉴定，存在遗漏重要鉴定事项的问题，一审法院没有认真审核案件证据存在的问题，判决理由也违反了《解释》规定，二审法院因此不同意在法定刑以下判处刑罚，裁定不予核准，发回重审。东海县人民法院重新审理期间，委托淮安市博物馆进行补充鉴定，鉴定认为盗坑未对曲阳城遗址的历史、艺术和科学价值造成损害。据此，第二次审理认定二被告人系在盗掘行为既遂之前自动放弃犯罪，属犯罪中止，应当依法减轻处罚。结合二被告人平时表现较好，无前科劣迹，均系初犯，归案后能够坦白罪行，认罪认罚等情节，认为二被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人王某某、周某分别以盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元，是适当的。