利用职权影响从事无风险商业活动获利是否构罪？

【典型案例】

A，男，中共党员，某市副市长。2018年3月，A利用职权为本地B公司老板张某谋取利益后，见B公司某一药品销售供不应求且利润巨大，便提出由其父代销B公司部分药品，张某同意。A父以出厂价在B公司拿货，再以统一中标价销往附近医院，从中赚取差价。因A父不具有药品分销商的销售资质，张某遂让其对外以B公司销售员的名义进行销售，在公司收到回款后，再把销售差价返还给A父，同时，A父到B公司拿货不用支付货款，销售不完可退还B公司。A父以此方式在短短两年内获利数百万元，A对此知情并认可。

【分歧意见】

本案对A是否构成受贿以及受贿数额的认定存在不同意见。

第一种意见认为：A父以出厂价在B公司拿货，再以统一中标价售出，从事的是分销商的市场经营活动，从中赚取的销售差价是通过市场经营行为所得的合法收入，不能将此认定为非法收取的财物。故不认定A受贿。

第二种意见认为：A父自身不具有分销商销售资质，对外是以B公司销售员的名义进行销售，实际也从事了销售员的工作，A父所得销售差价为其从事销售工作的劳务报酬。虽然收入高于一般销售员的薪酬，但因为一些私营企业薪酬发放标准不规范，认定某一职位正常应发多少没有统一标准，从刑法谦抑性原则出发，对此种行为不宜以犯罪处理。因此，A不构成受贿。

第三种意见认为：A父以分销商的形式获取销售差价，实际上只从事了销售员的工作，而分销商的销售差价远高于销售员的薪酬所得，差额部分实为A利用职权为张某谋取利益的对价。因此，对A应以受贿论处。

【评析意见】

笔者赞同第三种意见。本案中A父的行为看似分销商经销，实为销售员销售，只有区分真实和虚假民事法律行为，结合权钱交易的本质，才能准确认定是否构成受贿。

一、A父的分销商经销活动是虚假的

在通过民事经济行为实现的受贿中，虽然表面上存在着民事法律关系，但实际上这种民事法律关系是虚假的，行为人以此来掩盖其受贿犯罪。本案中，A父以出厂价在B公司拿货再以统一中标价售出，从形式上看，A父从事了分销商的经销活动，赚取的是分销商的销售差价。而分销商的经销活动是一种商业行为，具有风险性，能否获利以及获利多少都处于不确定状态。本案中，一般分销商到B公司拿货，都要预付货款，有时甚至要提前几个月付款，且销售不完不能退货。而A父本身不具有分销商销售资质，销售过程中不用投入资金，没有商业风险，却以分销商的形式获取销售差价，这种情况在B公司仅此一例。同时，B公司在A父所销售地区的市场已经成熟，由公司自己的销售员就可以进行维护，而张某将本由B公司销售员即可完成的工作交由A父做，并以此为名支付销售差价，实则为了感谢A利用职权为其谋取的利益。综上可见，A父所从事的分销商经销活动是虚假的，根据《民法典》第一百四十六条第一款规定，虚假的民事法律行为无效，故A父不应获取分销商的销售差价。

二、A父实际从事了销售员的工作

本案中，A父形式上从事的是分销商的经销活动，实际因其自身不具有销售资质，对外以B公司销售员的名义进行销售，且在B公司拿货不需付款，拿货后到各医院进行推销，销售不完的退回公司。A父在药品销售过程中也会和医院院长、药剂科主任、采购员进行衔接；发货以后，会和院长、财务人员联系，向医院催款；会把医院对药品的使用情况等信息反馈到B公司，对B公司的药品进行宣传、推广等。综上，A父实际从事了B公司销售员的工作。

三、结合权钱交易的本质准确认定受贿犯罪

如上所述，A父实际从事了销售员的工作，可以获得合理数额的劳务报酬。所谓合理数额，即A父收受的劳务报酬在数额上应与其提供服务的正常市场价值相当。如果明显超出市场同类服务报酬数额，在A利用职权为张某谋取了利益的情况下，这种行为的性质就发生了转化，超出了正常劳务报酬的范畴。这与以明显高于市场价值出售商品的“交易型受贿”性质相同。

四、以销售金额与正常劳务报酬的差额认定受贿数额

当前我国已步入民法典时代，民法典时代背景下，在处理刑民交织受贿案件的时候，应充分保护好公民的合法民事权利。本案中，A父实际从事了B公司销售员的工作，实际投入了一定劳动，其可以从B公司获得一定数额劳务报酬，对该部分合法劳务报酬应当予以保护。B公司的销售员是按药品销售数量领取提成工资，但A父领取的薪酬不是销售员的销售提成，而是分销商的销售差价，明显高于销售提成，差额部分实为A利用职权为张某谋取利益的对价，故应认定为受贿。即A的受贿数额=（销售差价–销售提成）×销售总量。

（夏华龙 作者单位：江苏省苏州市纪委监委）