未告知负有巨额债务及交易模式的行为是否构成诈骗？

【案情】

    2018年5月，被告人丁某某未主动告知被害人毛某某其公司已负巨额债务，亦未主动告知在与大连某公司的石脑油交易中，其公司并不是实际出资人和货权人，承诺毛某某将获得每吨170元的利润，后毛某某向丁某某实际控制的公司账户转账共计3003.3万元。在毛某某的追讨下，丁某某返还毛某某48.5万元，其余款项未能返还。

【分歧】

关于丁某某未主动告知巨额负债情况及公司实际经营模式的行为性质，研究过程中形成两种意见。

第一种意见认为，丁某某对上述内容负有主动告知义务，违背该义务应负诈骗罪刑事责任。

第二种意见认为，丁某某仅违背诚实信用原则，被害人的经济损失可通过民事途径救济，不应纳入刑法规制范围。

【评析】

笔者同意第二种观点。具体理由如下：

第一，丁某某负债经营并不违法。市场经济体制下，交易双方均有自己的商业秘密，在对方没有问询情况下，主动向对方告知负债情况并不符合惯常交易习惯。本案中，毛某某与丁某某合作长达两年多，循环合作金额累计7亿多元，在此期间，毛某某对丁某某公司的经营状况和经营模式有一定程度了解。同时，毛某某作为公司经营者为获取高额利润而出借资金，对出借款项可能产生一定风险应有判断并应负谨慎义务。丁某某作为经营者，在借款时虽然负有道德上的诚信义务，但在对方未询问情况下，没有主动告知自身负债情况并不违背法律。因此认为丁某某未主动告知自己负债情况属于欺骗的观点并不能成立。

第二，未主动告知负债情况及实际交易模式不属于不作为方式的诈骗。诈骗犯罪可以包括作为和不作为两种方式，但不作为方式的欺骗要达到科以刑罚的程度，就必须与作为方式的欺骗具有等价性，即本案应对“未主动告知的不作为行为”与“法律规定的作为义务”二者关系进行准确判断。通常来说，行为人负有“法律规定的作为义务”时，其不作为才能与作为行为性质等价。我国现行法律并没有“借款时必须向对方主动告知自己负债情况”的强制性规定，就商人而言，控制在某种程度内的夸大或限制在特定范围内的选择性缄默在经济交往过程中经常出现，这种有限度的夸张与缄默能否认定为诈骗，必须结合其他证据综合认定。

本案中，丁某某的公司购买、销售油品是先支付10%的货款保证金给浙江某公司，浙江某公司购买油品后存储于天津油罐内，舟山某公司支付全部货款提货至大连油罐内，再由丁某某公司将油品卖给大连某公司，大连某公司的货款进入丁某某公司和舟山某公司共管账户。丁某某供述，由于其资金不足，向上游公司购进油品时与舟山某公司合作，是为了解决结账周期和资金不足问题。油品交易需要的资金量大，在交易中买家延期付款或仅先支付部分货款是较为常见现象，丁某某因为资金不足采用此种方式赚取差价，属于一种正常经营模式，甚至可以算作其商业秘密，本身并不违法，也并无向出借方主动披露的义务。

第三，不能仅凭未专款专用认定行为人具有非法占有主观故意。一是双方曾长期合作，毛某某在没有调查询问丁某某公司经营状况情况下，同意继续以签订购销合同方式借款，系基于与丁某某长期合作产生的信任而非基于被骗。经审计，双方共签订54份累计金额7亿余元的油品采购合同，毛某某的公司得到收益2000余万元。本案借款时间为2018年8月2日，丁某某在本笔借款前的2018年5月、7月，分别偿还了向毛某某所借的700万元和800万元两笔借款，借款和还款行为交织。二是专款虽未专用，但均用于公司经营。相关书证证实，本案案涉款项中丁某某付货款2279.96万元、租油罐费108.33万元、付港口费用47.95万元、付担保公司担保费302.5万元、付利息264.54万元，合计3003.28万元。虽然部分款项的实际用途与丁某某承诺用于采购石脑油不一致，但毕竟用于公司经营和偿还经营性债务。三是丁某某借款前后其公司还在运营，并无个人非法占有、隐匿、逃跑行为，故认定其具有非法占有主观故意的证据不足。在案证据显示，案发前，丁某某公司账上有应收账款，租用的油罐里有数千吨石脑油，2018年8月2日至14日与浙江某公司签订九份石脑油销售合同计8300吨，浙江某公司账上有丁某某支付的用于购买石脑油的保证金700余万元（按照双方约定，保证金占货款比例为10%），丁某某除外债外也有厂房、土地、专利等资产。

最后，诈骗类案件应同样审慎研究被害人的行为性质。司法实践中有些案件在研究是否构成诈骗罪的时候，经常从被告人行为性质角度研究是否定罪，一定程度上忽略了被害人行为对诈骗罪认定与否所起的作用。被害人在交易过程中应当产生怀疑或已经产生怀疑的情形下，依然为获取高额利益而冒险处分财物，折射出投机心态，如果未履行应尽的谨慎义务，这种恣意而为的行为不能看成是诈骗罪中的“被害人陷入认识错误”，刑法不能也不应将其列入应受刑罚处罚范畴。本案中，毛某某与丁某某通过签订购销合同方式借款的年化利率在32%至42%之间，远远超出正常借贷利率范围，毛某某应当重视其交易资金的安全性，在签订合同时应调查了解丁某某公司的负债及实际经营状况。毛某某未尽到谨慎注意义务，为追求高额利润投机性地处分自己的财产，在其他证据不足以认定丁某某有非法占有故意的情况下，只能宣告丁某某无罪。

（作者单位：贾娜、王智勇，辽宁省高级人民法院）