无力偿还仍向管理服务对象“借款”（迫于权势出借）如何认定？

【典型案例】

赵某，中共党员，A县公安局治安大队副大队长。宋某为A县某私营企业主。赵某、宋某两人通过业务关系认识。2018年9月，赵某向宋某提出借款200万元，宋某本不愿借，但考虑到自己企业经营受赵某监管，担心如不借赵某会找其麻烦，遂同意借款，并未敢向其主张利息。赵某因赌博等不良行为，在将其积蓄收入花光后，又先后向亲戚、朋友及小贷公司等借款，至向宋某借款时已对外欠债数百万元。赵某从宋某处获得200万元借款后，又将其全部用于赌博等。赵某向宋某出具借条，约定借款期限6个月，未约定借款利息。借款期满后宋某向赵某多次催还借款未果，直至2021年10月案发，赵某仍未归还。在此期间，宋某尚未请托赵某为其谋取利益。

【分歧意见】

本案中，对于赵某的行为应如何定性，有三种不同意见。

第一种意见认为：赵某、宋某均承认200万元是借款，赵某声称其是要归还的，宋某也多次实施了催要行为，赵某与宋某之间是民事借贷关系，不构成犯罪。但赵某利用职权向管理服务对象借款，可能影响其公正执行公务，根据《中国共产党纪律处分条例》第九十条规定，应认定为违纪。

第二种意见认为：赵某、宋某没有约定借款利息，根据民法典第六百八十条第二款规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。赵某利用职务便利向宋某索取免息借款，获取财产性利益，本质上是让他人免除债务的行为，应当认定为受贿，受贿数额为应付利息。

第三种意见认为：赵某在借款时明知自己不可能归还，仍利用职务便利向宋某“借款”，并实际不能归还，主观上具有受贿故意，客观上实施了索贿行为，应认定为受贿，受贿数额为200万元。

【评析意见】

笔者同意第三种意见，现分析如下：

一、明知不能还而向管理服务对象“借款”，应认定具有受贿故意

国家工作人员明知没有偿还能力，借款后不可能偿还，而向管理服务对象“借款”，并实际不能还的，应当认定为是基于非法占有的目的，其实质是以“借”为名的索要，主观上具有受贿故意。本案中，赵某供述其借款到期后没有归还宋某200万元借款，是因为暂时没有偿还能力，等以后有了钱会还的。这里我们不能仅听赵某自己说是否要归还，关键要看赵某的偿还能力。经查，赵某向宋某借款时已对外欠债数百万元（至今亦未归还），而借款实际用于赌博至血本无归，借款期满经多次催要不能偿还，其供认暂时没有偿还能力，而在借款期满至案发长达两年半的时间内仍未归还，并且一直不能提供有偿还能力的有力证据及给出能够还款的时间。综上，可以认定赵某实际无偿还能力。知道没有偿还能力不能偿还而向宋某借款，并实际未归还，可以认定赵某是基于非法占有的目的，具有受贿故意。有同志提出，赵某将借款用于赌博的目的可能是为了获利后还款，因此，不能认定其具有受贿故意。笔者认为，即使赵某将借款用于赌博以图获利，他也应当知道赌博虽有可能获利，但也有极大可能会血本无归，其明知可能会血本无归而不能还款，为追求侥幸获利放任并致使不能还款的结果发生，主观上应当认定为具有受贿的间接故意。

二、索贿而未为他人谋利不影响受贿罪的认定

索贿是指利用职务上的便利索取他人财物的行为。索贿不要求达到被胁迫、勒索的程度，但能反映出对方是出于压力、无奈、不情愿交付的财物。本案中，赵某向宋某提出“借款”200万元，宋某本不想借，但考虑到赵某是治安大队副大队长，如不借担心赵某会在经营中找自己麻烦，只好向赵某交付了钱款，并未敢向其主张利息。可见宋某是出于压力、无奈、不情愿交付的钱款，赵某是利用职务便利索取了宋某的财物。根据相关规定，索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。故本案中，赵某虽未利用职务便利为宋某谋取利益，但仍可构成受贿罪。此时，赵某实际是利用其职务、职权对宋某的制约关系实施了索要行为，尽管双方都没有提出谋利的要求，但此时权力制约关系蕴含着财物的对价是职务上的作为或不作为。

三、缺乏行贿故意的受贿认定

一般受贿案件中，行贿故意与受贿故意具有对合性，但特殊情况下也会出现只有受贿故意而缺乏行贿故意的情况。如索贿中，被索贿人不具有行贿意愿，在没有获得不正当利益的情况下不构成行贿，但不影响受贿罪的认定。本案中，赵某主观上具有受贿故意，客观上实施了利用职务便利向宋某索要“借款”的行为，具备了受贿的犯罪构成要件。宋某虽不具有行贿意愿，但在借款逾期长达两年半的时间内，经多次催要未果后，应当能够认识到赵某实际不具有归还的意愿。对赵某的索贿行为，应认定受贿既遂，而宋某不构成行贿罪。但如宋某确实没有意识到赵某实际不打算归还，或者已向法院提起诉讼追偿欠款，则不能认定二人对赵某索贿具有共同认知或合意，对赵某应认定为受贿未遂。

需要说明的是，本案根据赵某供述认定的是其无偿还能力不还的情况，如赵某承认其有偿还能力，并能提供相关证据，则应认定为有偿还能力不还，具体可分为两种情形：一是基于非法占有而未还，这是以借为名受贿的典型形式；二是基于非法占用而未还，其目的是为了长时间无偿占有使用该资金，旨在获取免息借款，本质上是让他人免除债务的行为，可将相关期限内的应付利息认定为受贿数额。

（作者单位：郭承丞、夏华龙，江苏省苏州市纪委监委）