醉驾后又替换备检血液的行为如何定性？

一、基本案情

2020年7月11日晚8时许，兰某酒后驾驶猎豹越野轿车载人，途经福建省松溪县松源街道红旗街167号县交通警察大队门口时被交警查获，现场酒精呼气测试其血液中乙醇含量为229MG/100ML。随后，交警陈甲等执勤民警将其带到县医院急诊室，由护士杜某为其抽血并装入两只抗凝血管中封存，抽血护士杜某、当事人兰某、经办民警陈甲分别在两只封存备检血液的血醇检验标准包装纸袋上署名，该纸袋由陈甲保管移交。尔后，兰某为了逃避刑事法律责任，与陈甲合谋后，陈甲将另外的两只空白血醇检验标准包装纸袋交给兰某，让其次日晨再次到县医院抽血顶替。兰某还打电话给县医院急诊室主任陈乙串通，要其提供帮助。

7月12日7时许，兰某打电话叫朋友方某随其一起到县医院顶替抽血。当兰、方二人到达时，陈乙安排护士江某抽了方某的血，江某在备检血液密封纸袋署上自己的名字，兰某也署名。由于方某的血液抽检样也需要头晚当班抽血的杜某署名才行，兰某又打电话给陈乙，由陈乙将已下班的杜某叫回医院，在装有方某血液的纸袋上签名。之后，兰某将该备检血液纸袋再次交给陈甲移交送检。7月18日，署名“兰某”的备检血液经鉴定未检出乙醇，公安机关遂对兰某不予立案，后案发。经对署名“兰某”的备份血液鉴定，送检血液是方某的血液。公安机关对兰某以危险驾驶罪立案，对陈乙、杜某、方某以帮助毁灭、伪造证据罪立案，将陈甲涉嫌渎职犯罪线索层报后移送南平市检察院立案查处。

二、分歧意见

1.对兰某是否可以其被查获现场酒精呼气测试血液中乙醇含量为229MG/100ML认定其构成危险驾驶罪?

一种意见认为，兰某被交警查获时的现场酒精呼气测试血液中乙醇含量为229MG/100ML，但酒精呼气测试得出的结论与抽取血液鉴定后得出的结论在司法实践中有可能存在较大的差距，根据《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，案发时抽取的血液鉴定意见更为准确，本案由于查获时抽取的血液已经不存在，且不具备再次抽血检测的可能性，在缺乏案发时抽取血液鉴定的情况下，按照疑罪从无的原则，从有利于犯罪嫌疑人的考虑，不宜认定其构成犯罪，应当依据《治安管理处罚法》对其作出酒驾的行政处罚。

另一种意见认为，根据本案已经查证的大量犯罪证据，可以形成一个完整的证据锁链，足以认定其构成危险驾驶的犯罪事实，根据刑法第133条之一、最高人民法院最高人民检察院公安部法发〔2013〕15号《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，参考《刑事审判参考》所刊载的司法实践判例，应当认定其构成危险驾驶罪，并进行相应刑事处罚。

2.兰某醉驾后，与他人合谋并替换抽检血液以逃避刑事责任追究的行为定性?

一种意见认为，兰某醉驾后与他人合谋替换抽检血液以图谋逃避刑事法律责任，属于实施犯罪后毁坏证据、妨害作证的不可罚之后行为，类似于盗窃、抢劫等涉财犯罪后对赃物的隐匿、变卖、抛弃等后续处理行为，后续行为可以被先前行为所吸收，不应当再单独进行法律评价，可以直接对先前行为定性处理，后续发生的行为可以作为先前行为处理时的从重处罚情节。

另一种意见认为，兰某先后实施了危险驾驶行为和指使他人作伪证的行为，二个行为虽然有一定的关联，但在时空上具有明显的阻断，分别具备二个独立的犯罪构成要件，且二者之间并不存在吸收、加重、牵连等刑法上因素，后续行为已经触犯刑法第307条第1款之规定，构成妨害作证罪，应当与危险驾驶罪实行数罪并罚。

三、评析意见

(一)综合本案的其他证据，兰某的行为构成危险驾驶罪

本案中，2020年7月11日晚兰某饮酒后驾驶机动车辆被查获时所抽的血样，由于陈甲的后续违法行为已灭失，时过境迁后已经不再具备抽血检测条件。但综合本案的其他证据认定其构成危险驾驶罪，并处以相应的刑罚。

1.从案件的事实证据和司法实践分析。

兰某供述其当晚已喝了两杯高度白酒和两瓶啤酒，并在案发后到酒店进行辨认所喝的酒类数量；共进晚餐的若干证人证实兰某喝了酒店出售的白洒和啤酒；酒店店主、店内外监控录像证实兰某等人到达和离开时间及店内当晚对兰某一桌人销售了相应的白酒啤酒。诸多证据证实了兰某当晚饮酒的种类、数量及酒后立即开车送同桌人的事实。当晚的酒店到被查获地点距离不到3公里的行车路程，当时查获时对兰某的酒精呼气检测具有及时性和准确性，按照普通人饮酒的数量和酒精化解间隔时间，兰某远远超过80MG/100ML血液中乙醇含量的醉驾标准。

2.从适用法律方面分析。

根据刑法第133条之一第1款第2项的规定，在道路上醉酒驾驶机动车的构成危险驾驶罪。兰某当晚被查获时现场酒精呼气测试血液中乙醇含量为229MG/100ML，当晚所抽的血样已灭失，且时过境迁后已经不再具备抽血检测条件。根据“两高一部”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定，驾驶机动车辆的犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据；……应当认定为醉酒驾驶。在《刑事审判参考》第904号案例中裁判理由认为，行为人酒后在道路上驾驶机动车，因逃逸而无法及时检验其驾驶时的血液酒精含量，但根据其他间接证据能够认定其驾车时已处于醉酒状态的，可以认定其行为构成危险驾驶罪。

本案中，兰某为了逃避法律追究，串通执勤交警、医护人员、方某等人，以无酒精含量的方某血液替换兰某远超醉驾标准的抽样血液，其犯罪情节恶劣程度远超过司法解释中的情形。正如刑法条款规定中的举轻以明重的原则，我国刑法并未规定非法制造大炮构成犯罪，如在西部反恐战斗中查获犯罪分子非法制造大炮的案件，枪支与大炮具有相同的事物属性，而且非法制造大炮的行为对公共安全的危害更大，在现行立法没有对非法制造大炮行为明确规定的情况下，将这种行为援引刑法第125条规定的非法制造枪支、弹药罪处理，这属于当然解释，并不违反罪刑法定的原则，而且符合罪刑相当原则。因此，根据兰某的呼气酒精含量检验，并综合其他证据，可以认定其构成危险驾驶罪，并处以相应刑罚。

(二)兰某醉驾后，与他人合谋并替换备检血液以逃避刑事责任追究的行为定性

1.兰某先后实施二个行为，具备二个独立的犯罪构成要件，应当构成危险驾驶罪和妨害作证罪，实行数罪并罚。

2020年7月11日晚，兰某与他人饮酒后开车途中被县交通警察查获，现场酒精呼气测试血液中乙醇含量为229MG/100ML，结合其他证据，可以认定其行为触犯了刑法第131条之一，构成危险驾驶罪。尔后，兰某为了逃避刑事法律处罚，采取各种手段，与执勤交通警察、医务人员、找人替代抽血，在次日早晨共同协作完成了将被替代人方某的无酒精含量的血液样本替换成自己头天晚上高浓度酒精含量的血液，导致送检后血液检验结果无酒精含量，公安机关据此鉴定意见作出了对其不予以立案决定，让兰某一时逃避应当承担的刑事法律处罚。兰某的这些后续行为无法为其危险驾驶犯罪行为所吸收，属于采用(以暴力、威胁、贿买等)其他方法指使他人作伪证，并具有相当严重的社会危害后果，其行为已触犯了刑法第307条之规定，构成妨害作证罪，应实行数罪并罚。在“孔某危险驾驶案”中，裁判理由认为，孔某醉酒驾驶机动车发生交通事故逃逸并找人“顶包”，指使他人作伪证，导致公安机关无法及时进行血液酒精含量检验，妨碍了对其醉酒驾驶机动车追究法律责任的正常办案程序，侵害了司法机关正常的诉讼活动和公民依法作证的权利，其行为构成妨害作证罪，应当与危险驾驶罪数罪并罚。

2.在替换备检醉驾驶行为人血液问题上，兰某与陈甲、陈乙、方某等人的行为属于对合犯罪，陈乙、方某二人行为皆构成帮助伪造证据罪，交通警察陈甲的行为构成徇私枉法罪。

对合犯，即对行性共同犯罪，指基于双方对向行为而成立的犯罪。我国刑法对这种犯罪规定了两种情况，一种对双方互相对应的各个行为给予同一评价，规定同一的罪名和法定刑，如重婚罪；另一种对双方互相对应的各个行为给予不同的评价，规定不同的罪名和法定刑，如行贿与受贿等。必须深入对合关系内部，分析其对立性与共同性。对于那些具有共同性并且法律同时处罚对合双方的对合犯认定为共同犯罪，除此之外的对合犯均不属于共犯范畴，应分别定罪量刑。

在本案中，犯罪嫌疑人谋取的非法利益诉求只有一个，即让已经构成危险驾驶罪的兰某逃脱刑事法律的惩处。在这个问题上，虽然数个行为人的违法利益有一定的共同性，但对立性更大，且刑法分则条款已经分别设置相应的罪名与刑罚。对交通警察陈甲来说，他是司法工作人员，负有查处违法犯罪行为的法定职责，其与醉驾的兰某利益本应当是对立的，但是应兰某的私情请求，却主动遗弃了兰某已抽取的备检血液，还教唆兰某如何于次日早晨送其他血液来替换，致使公安机关根据被替换了的他人血液鉴定意见做出对兰某不予以立案查处的决定。根据刑法第307条第3款、第399条渎职犯罪的特别规定，属于对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，构成徇私枉法罪。陈乙、方某应兰某的请求后，积极配合兰某至县医院将方某的血样代替兰某的血样提供给县交警大队陈甲移交送检，实质上是提供了伪造不构成危险驾驶犯罪的证据，鉴定机关据此而做出的鉴定意见必然是错误的，导致兰某一时逃避了刑事法律责任，情节严重，故二人的行为触犯了刑法第307条第2款的规定，皆构成帮助伪造证据罪。